Sentencia Civil Nº 293/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 341/2011 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 341/2011

Autos: procedimiento ordinario nº: 1009/2009

Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols

SENTENCIA Nº 293/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintinueve de junio de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 341/2011, en el que ha sido parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representada esta por la Procuradora Dª. NÚRIA ORIELL COROMINAS y dirigida por la Letrada Dª. EMANUELA CARMENATI; y como parte apelada Dª. Inocencia , representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER y dirigida por el Letrado D. JOSEP LOPEZ GARCÍA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols, en los autos nº 1009/2009, seguidos a instancias de Dª. Inocencia , representado por el Procurador D. Pere Ferrer Ferrer y bajo la dirección del Letrado D. Josep López García, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representado por la Procuradora Dª. Carmen Heller Woerner, bajo la dirección de la Letrada Dª. Emanuela Carmenati, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Inocencia , debidamente representada por el Procurador de los Tribunales Dn. Pere Ferrer Ferrer y asistida por el Letrado Dn. José Lopez García, en contra de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 sito en Playa de Aro, debidamente representada por el Procurador de los Tribunales Dña. Carmen Heller, declaro la nulidad de los acuerdos que constan en el punto E, apartado 1 y apartado in fine adoptado por la Comunidad demandada en Junta celebrada el día 25 de julio de 2009 por los que se aprueba la sustitución de las barandas del edificio y que la repercusión de la factura derivada de la reparación de las dichas barandas se efectúe de forma proporcional a la longitud de la baranda de cada vivienda y ello con expresa condena en costas a la demandada por imperativo legal. ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 07/03/2011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.- Dª Inocencia interpuso demanda frente a la Comunidad de Propietarios " EDIFICIO000 " sito en la localidad de Platja d'Aro en ejercicio de acción de impugnación de acuerdos, que fue estimada por la Sentencia que se impugna.

Están contestes las partes en que, en Junta de propietarios celebrada el día 25 de Julio de 2009 se aprobó un acuerdo relativo al cambio de barandas del edificio en acero inoxidable y del costo por vivienda. La aprobación de dicho acuerdo es impugnada por la demandante por considerar que no se alcanzaron las mayorías necesarias.

SEGUNDO.- El recurso somete a consideración de la Sala dos cuestiones a resolver: a) tipo de reforma u obra a realizar y b) la mayoría necesaria para la misma.

Es evidente que, siguiendo la jurisprudencia en orden a la distinción entre obras ordinarias y extraordinarias, debe atenderse, en su calificación, no al coste de las mismas sino a la naturaleza de la obra en si (ad exemplum STS 17/2/1993 , 3/2/1994 ) y en el caso que nos ocupa del informe técnico utilizado por la Comunidad de propietarios y realizado por el arquitecto D. Leovigildo , (folio 102) en el apartado relativo a las barandillas del edificio se afectan elementos esenciales del inmueble que implican a la seguridad de las personas, y de ahí los nuevos requisitos técnicos exigidos por el Código Técnico de la Edificación; dicho de otro modo, la Comunidad se halla frente a la necesidad de sustituir las iniciales barandillas de las fachadas por otras de acero inoxidable lo que nos conduce al concepto de gasto extraordinario que exige para su aprobación el voto favorable de las 4/5 partes por tratarse de un acuerdo que afecta a la configuración exterior del edificio (art. 553.25.3 CCC ).

Dicho lo anterior, debemos acudir a la copia del acta de la Junta celebrada el día 25 Julio 2009 (documento nº 5 de la demanda a folio 105) y la misma nos ofrece el siguiente resultado:

Son 40 los propietarios del edificio, según listado aportado de documento nº 4 de la demanda a folio 91, por lo que, siendo las 4/5 partes lo mismo que el 80%, eran necesarios al menos 32 votos para su aprobación.

Pues bien, partiendo de la anterior premisa, de los 26 propietarios que estaban presentes, únicamente votaron a favor del acuerdo 21 propietarios, votando en contra cinco (uno de ellos, el Sr. Teodulfo por medio del representante Sr. Bartroli), entre los que se halla la ahora demandante-apelada (folio 109) y se ignora que pudo pasar con el propietario que falta, si bien se le podía tener como un voto de abstención. Posteriormente manifestaron su oposición por medio de impugnación del acuerdo los propietarios Eugenia y Alfredo (folios 142 a 146), haciendo uso de la facultad de impugnación del art. 553.26. CCC

El recurso sostiene que dado que no acudieron a la Junta un total de 14 propietarios, debe sumarse dicho número a los 21 que votaron, por aplicación de lo dispuesto en el art. 553.26.2 CCC que computa como voto favorable a los propietarios no asistentes que no impugnan el acuerdo. Dicho de otro modo, el recurso de la Comunidad sostiene que hubo 34 votos de un total de 40 propietarios por lo que se alcanzaron las 4/5 partes necesarias.

La propietaria y recurrida parte de la siguiente premisa: Para lograr la mayoría no debe tenerse en cuenta el voto de los morosos de la Comunidad y en el presente caso había uno propietario que adeudaba a la Comunidad la suma de 342,50€ (el Sr. Eloy ) el cual representaba un coeficiente de 2,2 que restado al 100% de propietarios da un 97,8% de cuotas con derecho a voto y por ello, las 4/5 partes necesarias de las cuotas exigían del 78,24% de las cuotas de la Comunidad. De este modo, la suma de los siete votos en contra, totalizaban un porcentaje de cuotas de 21,57, esto es, Inocencio , Teodulfo , Maximiliano y Alfredo con un 2,2% cada uno, Teofilo con un 1,95%, Eugenia con un 4,4% y la demandante Inocencia con un 6,421%. Si al total con derecho a voto que suponía el 97,8% le restamos aquella cifra del 21,57% nos da un resultado de 76,23%, esto es, inferior al 78,24% que era necesario.

Esta última tesis de la recurrida no es acogible puesto que parte de una premisa que para la Sala no es cierta. Considera la impugnante que del cómputo de la totalidad del 100% de las cuotas de participación debe detraerse el 2,2% correspondiente al propietario moroso pero ello no es posible. En efecto, tal planteamiento atribuye al propietario moroso una influencia en el logro de las mayorías que no está prevista en el CCC, y una cosa es que el voto del propietario moroso no se compute y otra muy distinta que, su coeficiente deba ser restado, ab initio, del 100% del cómputo total de coeficientes, puesto que, de este modo, la morosidad tendría un alcance a la hora de configurar las mayorías pernicioso e impropio de quien decide no contribuir al sustento de los elementos comunes. En todo caso, cualquier tipo de duda que al respecto pudiera haber nunca podría ser interpretado contra el acuerdo sino, por el contrario, a favor del mantenimiento del mismo, pues de este modo se protege el interés de la mayoría de comuneros.

Corolario de lo expuesto es que, tanto si tiene en cuenta el voto favorable de los presentes y ausentes, que lo era 35, como si se tiene en cuenta el coeficiente de participación, que lo sería superior al 80% necesario, el acuerdo adoptado fue válidamente adoptado.

Siendo ello así el recurso debe prosperar y debe ser revocada la Sentencia impugnada.

TERCERO.- Las costas del recurso no deben correr a cargo del recurrente dado la estimación del mismo. Las de primera instancia deben correr a cargo de la demandante que ve desestimada su demanda

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de la apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , contra la resolución de fecha 07/03/2011, dictada por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols, en los autos de nº 1009/2009 de Procedimiento ordinario, de los que este Rollo dimana, REVOCAMOS la Sentencia referida, y en su virtud, desestimamos la demanda interpuesta por Dª Inocencia , con imposición de las costas de primera instancia a la demandante y sin mención de las ocasionadas por el recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.