Sentencia Civil Nº 293/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 55/2010 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00293/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 55 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. CESAREO DURO VENTURA

D. JOSE MARIA SALCEDO GENER

En MADRID, a diecinueve de mayo de dos mil once.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1118 /2005 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante CMA MONTAJES Y SOLDADURAS S.L., representado por el Procurador Sr. Ruiperez Palomino y de otra, como apelados TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, representado por la Procuradora Sra. Ortiz Cornago, AXA AURORA IBERICA S.A. , representado por el Procurador Sr. Vila Rodríguez, LOPEZ JORQUERA, S.L. (Administrador D. Porfirio ) sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5 de Junio de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Carmen Ortiz Cornago en nombre y representación de la entidad "TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U." debo condenar y condeno a las demandadas, "LOPEZ JORQUERA, S.L.", "C.M.A. MONTAJES Y SOLDADURAS, S.L." y la aseguradora "AXA SEGUROS E INVERSIONES, S.A." a abonar a la demandante la cantidad de 6.279,85 euros más los intereses de demora previstos para la entidad aseguradora y los legales de acuerdo con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con expresa imposición de las costas a la parte demandada". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de CMA MONTAJES Y SOLDADURAS S.L., se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Tanto la representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU como la AXA, SEGUROS E INVERSIONES, S.A., presentaron escrito de oposición al mencionado recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la del mismo el pasado día 6 de abril de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan, solo en parte, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en concreto no se comparte el segundo inciso del segundo de los citados razonamientos, que deberá ser sustituido por los siguientes.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda formulada por la procuradora Doña Carmen Ortiz Cornago, en la representación acreditada de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra las también mercantiles LÓPEZ JORQUERA, S.L. y AXA, SEGUROS E INVERSIONES, S.A., en reclamación de 6.279,85 euros e intereses legales, importe de los daños causados, el 19 de Mayo de 2.004, en el punto kilométrico 24,600 de la carretera CM-4009, término municipal de Escalonilla (Toledo).

El 23 de Noviembre de 2.005, AXA, SEGUROS E INVERSIONES, S.A., interesó la intervención provocada de C.M.A. MONTAJES Y SOLDADURAS, S.L., contratista de la codemandada LÓPEZ JORQUERA, S.L., la que se acordó por auto de 13 de Enero de 2.006, personándose dicha parte y contestando a la demanda, aduciendo, entre otras cuestiones, la prescripción de la acción contra ella dirigida. Seguido el proceso, se dictó sentencia que estimó íntegramente la demanda, condenando a los tres demandados, solidariamente, al pago de la cantidad reclamada, resolución que es apelada por C.M.A. MONTAJES Y SOLDADURAS, S.L., quien centra su recurso en el pronunciamiento que sobre la prescripción por dicha parte invocada, lleva a cabo la sentencia de instancia, entendiendo que procede su estimación, declarando prescrita la acción y, por tanto, debe desestimarse la demanda en cuanto a referida parte.

SEGUNDO.- C.M.A. MONTAJES Y SOLDADURAS, S.L., como se ha expuesto, circunscribe su apelación a cuestionar las consideraciones que lleva cabo la sentencia de instancia cuando desestima la concurrencia de la prescripción, entendiendo la recurrente que mal puede ser interrumpido el plazo prescriptivo, respecto a ella, por los requerimientos efectuados a los otros dos demandados, al hallarnos ante un caso de solidaridad impropia.

Como es sabido, a la hora de examinar los supuestos de interrupción de la prescripción, ha de adoptarse un criterio amplio, siendo buena muestra de ello la STS. de 16 de Noviembre de 1.998 , en la que, tras indicar que la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial, supone una singularidad en nuestro derecho en relación al derecho comparado, afirma que "nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1.973 , no se exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma. Y en este sentido se explicita la sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1.968 ". Esta misma resolución añade, refiriéndose al emisor del requerimiento que está legitimado para ello "no sólo el titular del derecho, sino también todas aquellas personas a quienes se ha facultado para actuar en este sentido, y podrá hacerse por un representante o apoderado, incluso sin poder especial de representación para ello, y, sin duda, puede hacerlo un mandatario verbal, como es un abogado o un procurador".

Un segundo aspecto de la cuestión se refiere al alcance que ha de darse al párrafo primero del artículo 1.974 del Código Civil , debiéndonos referir, necesariamente a la STS. de 14 de Marzo de 2.003 , resolución que señala: "La presente sentencia cuya deliberación originó discrepancias entre los miembros de la Sala de Justicia que la autoriza, acerca de la cuestión jurídica básica que sustenta el recurso, se dicta previa consulta a la "junta general de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo de 2003, que adoptó, por amplia mayoría de votos el acuerdo que se transcribe: "el párrafo primero del artículo 1974 del Código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente". Entendemos que este acuerdo, se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado". Posteriormente se indica que "la doctrina ha reconocido junto a la denominada "solidaridad propia", regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes) que viene impuesta, con carácter predeterminado, "ex voluntate" o "ex lege", otra modalidad de la solidaridad, llamada "impropia" u obligaciones "in solidum" que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. A esta última especie de solidaridad no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código civil en su párrafo primero , mucho menos, cuando el hecho alegado quedó imprejuzgado, por propia definición, respecto de los que no fueron traídos al proceso, basándose en una presunta responsabilidad "in solidum" (la solidaridad no se presume conforme al artículo 1.137 del Código civil ), que fue declarada para unos sujetos distintos de los luego por designio del reiteradamente actor vinculados, a los que no puede extenderse la singularidad de un pronunciamiento que se establece con base en las circunstancias fácticas alegadas y probadas en el asunto previo, sin que fuera de tal condena, precisamente, por inexistencia del expresado vínculo antecedente "ex voluntate" o "ex lege", puedan formularse representaciones unilaterales de solidaridad sin causa demostrada".

Anterior doctrina ha sido reiteradamente aplicada por el Tribunal Supremo, siendo buena muestra de ello la sentencia de 29 de Noviembre de 2.010 .

TERCERO.- En el caso de autos, son hechos incontestables los siguientes:

I).- La producción, el 19 de Mayo de 2.004, de unos daños en unas instalaciones telefónicas subterráneas de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., sitas a la altura del punto kilométrico 24,600 de la carretera CM-4009, término municipal de Escalonilla (Toledo), daños valorados en 6.279.85 euros, causados por las obras que estaba llevando a cabo LÓPEZ JORQUERA, S.L. -asegurada por AXA, SEGUROS E INVERSIONES, S.A.-, subcontratista de C.M.A. MONTAJES Y SOLDADURAS, S.L.

II).- TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., que presentó la demanda iniciadora de este procedimiento el 20 de Septiembre de 2.005, había dirigido, durante los años 2.004 y 2.005, numerosos requerimientos de pago, tanto a LÓPEZ JORQUERA, S.L. , como a AXA, SEGUROS E INVERSIONES, S.A., no constando que lo hiciera respecto a C.M.A. MONTAJES Y SOLDADURAS, S.L., contra quien inicialmente no había dirigido la demanda y que, como ya se ha dicho, se integró en el proceso a instancia de la aseguradora demandada, por auto de 13 de Enero de 2.006.

Incuestionable que nos hallamos ante un supuesto de solidaridad impropia, la aplicación de la doctrina expuesta en anterior fundamento jurídico, nos lleva a la plena estimación del recurso, pues aún compartiendo el carácter restrictivo de la prescripción, no se la puede considerar interrumpida, ya que para ello no son bastantes los requerimientos hechos a la subcontratista y a su asegurada sino que era preciso que dicha actividad interruptiva de la prescripción se dirigiera también contra la contratista C.M.A. MONTAJES Y SOLDADURAS, S.L., pues en otro caso, y esto es lo aquí ocurrido, la acción de responsabilidad extracontractual que TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., pudiera tener contra ella como consecuencia del siniestro acaecido el 19 de Mayo de 2.004, ha prescrito, al dirigirse la acción transcurrido con creces el plazo de un año establecido en el artículo 1.968 del Código Civil ; razones todas ellas que nos llevan a la estimación del presente recurso, debiendo revocar la sentencia de instancia en cuanto a la condena de esta última mercantil, quien necesariamente debe ser absuelta por haber prescrito la acción contra la misma ejercitada.

CUARTO. - En cuanto a las costas generadas en la primera instancia, consecuencia de la traída al procedimiento de C.M.A. MONTAJES Y SOLDADURAS, S.L., únicas susceptibles de revisión, considera este Tribunal que no procede hacer expresa condena, haciendo uso de la facultad que el último inciso del primer párrafo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , le concede, y ello atendiendo, por una parte, al carácter tantas veces reiterado de la prescripción y, por otra a las circunstancias procesales que han dado lugar a la inclusión en el procedimiento de dicha demandada hoy absuelta.

Obviamente este pronunciamiento no afecta a la condena en costas de las otras dos demandadas, que ha de mantenerse.

QUINTO.- La estimación del presente recurso, obliga a no hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta apelación, tal y como establece el artículo 398 de la Ley Procesal .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Federico Ruipérez Palomino en la representación acreditada de la entidad C.M.A. MONTAJES Y SOLDADURAS, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid, en fecha 5 de Junio de 2.008 , en el proceso ordinario de referencia, debemos revocar y revocamos, en parte, referida resolución, concretamente, en cuanto a la condena de dicha demandada que en la misma se contiene, debiendo absolver a C.M.A. MONTAJES Y SOLDADURAS, S.L. de las pretensiones contra ella deducidas, no haciendo especial declaración en cuanto a las costas causadas en la primera instancia por la traída a autos de la hoy apelante; manteniendo, en todos sus términos, el resto de la sentencia apelada.

No se hace especial condena en cuanto a las costas generadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, que no es susceptible de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.=

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.