Sentencia Civil Nº 293/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 106/2011 de 10 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00293/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27

Tfno: 914931988/9 Fax : 914931996

Rollo: RECURSO DE APELACION 106/2011

Proc. Origen: Concurso 450/09 (Incidente 98/10)

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 8 DE MADRID

Recurrente: CAJA DE AHORROS DE MEDITERRANEO

Procurador: RAMÓN RODRIGUEZ NOGUEIRA

Abogado: JORGE RUIZ JIMÉNEZ

Recurrida: OBRAS Y ESTRUCTURAS, S.A

Procurador: D. MANUEL LANCHARES PERLADO

Abogado: Dª. BEATRIZ REUS JIMENO

Recurrida: ADMINISTRADORES CONCURSALES: D. Marino , D. Virgilio Y D. Ambrosio

CENTS E N T E N C I A Nº 293/2011

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a 10 de octubre de 2011.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2010 dictado en el concurso número 450/09 -2º (Incidente 98/10-2ª) seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada, siendo apelada la parte demandante, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 11-02-10 por los Administradores Concursales: D. Marino , D. Virgilio y D. Ambrosio contra la concursada OBRAS Y ESTRUCTURAS, S.A y CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que " a) Declare el carácter perjudicial y acuerde la rescisión del pago anticipado realizado por OBRAS Y ESTRUCTURAS a favor de CAJA DE AHORROS DE MEDITERRANEO (CAM) por importe de 1.007.437, 11 Euros en fecha 12 de noviembre de 2008.

b) Condene a CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO (CAM) al pago a la concursada del importe de 1.007.437,11 Euros más intereses calculados al tipo legal desde el día 12 de noviembre de 2008 hasta el De efectivo reintegro. c) Se declare a CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO (CAM) como titular de un crédito ordinario frente a la concursada por importe de 1.000.000,00 E; y de otro crédito subordinado por los intereses que se hubiesen devengado hasta el 9 de octubre de 2009, fecha de declaración del concurso. d) Todo ello con expresa condena en costas en caso de oposición.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil número 8 de Madrid dictó sentencia con fecha cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Con estimación de la demanda interpuesta por la Administración Consursal del concurso voluntario de OBRAS Y ESTRUCTURAS S.A.: I.- Debo acordar y acuerdo rescindir el pago anticipado realizado en fecha de 12 de noviembre de 2008 de la póliza de crédito nº 5571-2440090-61, que ligada a aquella con CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, con cuantía de 1.007.437,11 E.

II.- Debo condenar a CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO al abono de la suma de 1.007.437,11 E a la masa activa del concurso, más el interés legal de tal cantidad, desde el día 12 de noviembre de 2008 hasta su completo pago.

III.- Acuerdo incluir en la lista de acreedores de este concurso un crédito a favor de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO por cuantía de 1.000.000 E, con clasificación de ordinario, y otro como subordinado, por la cuantía de los intereses devengados por el anterior hasta la fecha de 9 de octubre de 2009.

IV.- Debo imponer e impongo el pago de las costas procesales de este litigio a CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, según tasación que se realice al efecto".

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándole para deliberación, votación y fallo el día 6 de octubre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen precedentes de conveniente mención para la adecuada comprensión de las claves del litigio, y en definitiva del presente recurso, los siguientes:

1.- Tal y como había venido sucediendo anual o bianualmente desde el año 2002, el 13 de junio de 2008 CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO y la concursada OBRAS Y ESTRUCTURAS S.A. suscribieron una póliza de crédito (identificada con el número 5571-2440090-61) con el límite de 1.000.000 Ñ en renovación de otra suscrita en el año 2006, obteniendo así la acreditada un nuevo plazo que habría de vencer el 13 de junio de 2009.

2.- Antes de que expirara dicho plazo, concretamente el día 12 de noviembre de 2008, OBRAS Y ESTRUCTURAS S.A. procedió a cancelar íntegramente el saldo deudor derivado de la antedicha póliza de crédito (1.007.437,11 Ñ) para lo cual utilizó los fondos de los que disponía en la cuenta corriente número 2090.5571.50.0040002640 que mantenía en la mencionada entidad crediticia CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO.

3.- En la misma fecha, es decir, el 12 de noviembre de 2008, la mencionada cuenta corriente número 2090.5571.50.0040002640 acababa de ser nutrida mediante el otorgamiento de un préstamo con garantía hipotecaria otorgado por CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO en favor de OBRAS Y ESTRUCTURAS S.A. y de otra sociedad de su grupo por importe de 2.350.000 Ñ, suma que, en parte, se utilizó precisamente para la cancelación del aludido saldo deudor derivado de la póliza de crédito número 5571-2440090-61.

4.- En el mes de octubre de 2009 se declaró a OBRAS Y ESTRUCTURAS S.A. en situación de concurso de acreedores.

5.- La Administración Concursal de dicha entidad ejercitó, con base en el Art. 71 de la Ley Concursal , acción de reintegración contra la concursada y contra CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO con el fin de compeler a esta entidad a la devolución a la masa de la suma de 1.007.437,11 Ñ por representar, en el sentir de la demandante, una censurable hipótesis de pago anticipado de deuda no vencida.

6.- La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Dispone el Art. 71-1 de la Ley Concursal con carácter general que "Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.". Importa destacar que, pese a que su apartado 2 dispensa al demandante de manera absoluta de la prueba del perjuicio en el caso de que lo impugnado sean ".pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso." (presunción "iuris et de iure"), sin embargo, en el presente caso la Administración Concursal demandante, consciente probablemente de que no concurre el requisito temporal que dicho precepto exige (el vencimiento de la deuda anticipadamente satisfecha se produciría en julio de 2009 en tanto que la declaración de concurso no tiene lugar hasta el mes de octubre del mismo año), se ha abstenido de invocar en su favor la mencionada presunción legal. En su lugar, ha argumentado que el simple pago anticipado del crédito constituye un acto de perjudicial al privilegiar injustificadamente a un acreedor (CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO) en perjuicio de los demás y con inobservancia del principio de la "par conditio creditorum", con lo que, aun sin invocarlo explícitamente, ha situado su pretensión en el ámbito del apartado 4 del mismo Art. 71 a cuyo tenor "Cuando se trate de actos no comprendidos en los dos supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria ..", precepto que, según se desprende de su propia literalidad, priva a quien ejercita la acción de reintegración de cualquier alivio de base presuntiva capaz de mitigar el rigor representado por el régimen general de la carga probatoria previsto en el Art. 217 L.E.C.

Debemos anticipar que, a juicio de este tribunal, el planteamiento de la Administración Concursal relativo al carácter perjudicial del pago anticipado solamente resulta acertado si se juzga en coherencia con el escueto e incompleto relato de lo acontecido que nos proporciona en su demanda: lo único que se nos refiere en ella (página 2) es que OBRAS Y ESTRUCTURAS S.A. utilizó fondos de los que disponía en la cuenta corriente número 2090.5571.50.0040002640 de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO para cancelar anticipadamente el saldo deudor que mantenía con dicha entidad por virtud del crédito sucesivamente renovado, abonando por tal concepto la cantidad de 1.007.437,11 Ñ; nada se nos refiere acerca de un dato tan esencial como lo es el relativo al origen de dichos fondos. En otras palabras, la demandante no menciona siquiera en el escrito rector el hecho de que en la misma fecha en que se produce la cancelación del expresado saldo deudor CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO concedía a la concursada otro crédito por importe superior con la expresa condición de que parte de ese importe sirviera, precisamente, para llevar a cabo aquella cancelación.

Pues bien, es precisamente a la luz de esa importante circunstancia cuando llegamos a la conclusión de que, pese a la formal existencia de un asiento de cancelación del saldo pretérito de 1.007.437,11 Ñ, no puede decirse en puridad, en términos económicos, que las operaciones realizadas, cuyo carácter vinculado resulta más que evidente, hayan comportado un verdadero pago determinante de la extinción de la obligación que la concursada mantenía con la entidad crediticia. Hemos de tener en cuenta que la idea que subyace en sede concursal al carácter reintegrable de los pagos anticipados no está constituida por una noción estricta del perjuicio (disminución del valor neto del patrimonio) sino por una conceptuación amplia donde, además, tienen cabida aquellos supuestos en los que, sin merma patrimonial, se produce un atentado al principio de comunidad de pérdidas ("par conditio creditorum") en provecho de determinados acreedores y en perjuicio de los demás: un pago anticipado no comporta disminución patrimonial desde el momento en que la disminución del activo se encuentra compensada por una disminución correlativa del pasivo, pero, en cambio, sí entraña una disminución del activo susceptible de reparto entre los acreedores, disminución que solamente aprovecha al acreedor intempestivamente satisfecho, quien se sustrae de ese modo a la gravosa ley del dividendo.

Pues bien, en una operación conjunta como la que ahora examinamos ni la cancelación del préstamo pretérito tuvo para OBRAS Y ESTRUCTURAS S.A. la menor eficacia liberatoria, dado que la deuda cancelada era simultáneamente sustituida por la deuda derivada del nuevo préstamo, ni implicó en modo alguno para CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO satisfacción de su posición acreedora desde el momento en que, lejos de ver inmediatamente satisfecho su crédito, continuó manteniendo esa misma posición asumiendo, además, un discreto aplazamiento respeto del vencimiento inicialmente fijado. Y, si ello es así, la idea de perjuicio se encuentra por completo ausente en cualquiera de las dos versiones -estricta y amplia- a las que acabamos de hacer alusión: ni se produjo merma en el patrimonio de OBRAS Y ESTRUCTURAS S.A. ni CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO obtuvo la menor satisfacción particular, al menos por virtud de la renovación del crédito, que resultase contraria al principio de la "par conditio creditorum".

Que las operaciones financieras de renovación -por lo demás harto frecuentes- no son "per se" equiparadas por la Ley Concursal a las operaciones de extinción intempestiva de deudas es algo que se pone de relieve con claridad cuando el apartado 3 del Art. 71 configura una presunción "iuris tantum" de perjuicio indicando que "..Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: .. 2º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas...". Porque si algo evidencia la literalidad del precepto es que la presunción de perjuicio se encuentra referida exclusivamente a la constitución de la garantía real, sin que se proyecte - por obvias razones- sobre las obligaciones resultantes de la renovación de las preexistentes ni sobre la cancelación de estas que se produce merced a la sustitución de la que son objeto por parte de las nuevas.

En suma, pues, podemos decir que, aunque haya sido instrumentada mediante operaciones -cancelación de saldo deudor- formalmente denotativas de extinción crediticia, una operación de simultánea renovación y sustitución como la que ahora analizamos no comporta en absoluto, en sentido económico, extinción alguna -ni, por tanto, extinción anticipada- de la posición deudora que la concursada mantenía con la entidad demandada, con lo que ningún agravio podrían padecer, a consecuencia de tal operación, los restantes acreedores más tarde integrados en la masa pasiva del concurso.

TERCERO.- Al entrar en el examen del eventual carácter perjudicial de la operación (Fundamento de Derecho Tercero, apartados 4 y 5), la sentencia apelada pondera diversas circunstancias (exiguo aplazamiento ganado -tan solo un mes- respecto del vencimiento inicialmente previsto; escasa disponibilidad efectiva sobre el nuevo crédito originada por los pagos que mediante él fueron afrontados) que le llevan a considerar que fueron ciertamente escasas las ventajas que obtuvo la concursada OBRAS Y ESTRUCTURAS S.A. de la renovación, deduciendo de todo ello que esta no se encontraba justificada. Ahora bien, entiende este tribunal que la discreta envergadura de una ventaja no es circunstancia capaz de convertirla en desventaja y que, aun suprimiendo idealmente la presencia de toda ventaja, el acto no podría conceptuarse por ello como perjudicial, pudiendo, a lo sumo, merecer la catalogación de acto neutro. El carácter perjudicial asociado a la escasa entidad de una ventaja solamente sería posible extraerlo de la comparación de esta con la importancia de algún eventual sacrificio patrimonial que la entidad acreditada hubiera debido de realizar como requisito para obtener la renovación crediticia. De ahí que, al final de la indicada exposición, la sentencia concluya aludiendo a la obtención por parte de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO de garantías hipotecarias hasta entonces inexistentes, es decir, garantías con las que no se encontraba favorecido el crédito cuyo saldo deudor fue objeto de renovación mediante el otorgamiento del nuevo préstamo.

La apelante CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO se ha esforzado en razonar que, en vista de la existencia de dos hipotecas precedentes que absorbían la práctica totalidad del valor de las fincas gravadas, la constitución de tercera hipoteca en aseguramiento del nuevo préstamo no comportaría para ella un verdadero provecho en términos de garantía real. Sin embargo, consideramos que esta Sala no debe entrar en un análisis de esa naturaleza. En efecto, al articular su demanda, la Administración Concursal definió cual debía ser, en su sentir, el objeto del litigio. En tal sentido, ya hemos razonado anteriormente cómo dicha demandante nos había ofrecido un relato incompleto de los hechos refiriéndonos la existencia de un pago con cargo a una cuenta propia pero sin revelar algo tan esencial como que el origen de los fondos de los que esa cuenta pagadora se había nutrido estaba constituido por el simultáneo otorgamiento de un nuevo préstamo por parte de la misma entidad crediticia. O, lo que es igual, no se juzgó oportuno poner de relieve que nos encontrábamos ante una operación de renovación o sustitución crediticia. Obvio resulta, pues, que, al no hacerse alusión al nuevo préstamo, tampoco se efectuó la menor mención ni se ofreció en la demanda noticia alguna en relación con la constitución de garantías reales de las que no disfrutaba el crédito sustituido. Y, si no se aludió a dichas garantías, huelga indicar que tampoco fue impugnado ni constituyó objeto de la acción de reintegración ejercitada el acto mismo de constitución de las hipotecas.

Es pues, una cuestión de delimitación del objeto de la litis lo que nos impide entrar en un debate que la parte demandante no ha considerado oportuno introducir y que la demandada solamente ha introducido en concepto de defensa virtual, es decir, en concepto de defensa frente a un argumento que nunca se ha esgrimido en su contra: el del carácter perjudicial de la constitución del gravamen hipotecario. Porque innecesario resulta reiterar aquí la necesidad de discernir los aspectos reales de los obligacionales: lo único que el Art. 71-3,2ª considera perjudicial, siempre salvo prueba en contrario, es la constitución de garantías reales para aseguramiento de obligaciones que anteriormente carecían de ellas o para aseguramiento de las obligaciones nuevas que vengan a sustituir a las antiguas en las operaciones de renovación. Y es que solo esas garantías reales, en tanto en cuanto convierten en privilegiado al acreedor que sin ellas sería ordinario, son capaces de alterar la "par conditio creditorum". En cambio, ya hemos señalado anteriormente que el simple préstamo renovador del preexistente, siempre que no comporte condiciones más gravosas y abstracción hecha del gravamen real superpuesto, nunca podría representar otra cosa, en el mejor de los casos para la tesis de la parte demandante, que un acto de carácter neutro que no comporta para la entidad prestamista la menor ventaja o preeminencia con respecto al resto de los acreedores concursales.

Se ha de estimar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Estimándose el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C ., debiendo imponerse a la demandante, en cambio, las originadas en la instancia precedente de acuerdo con lo previsto en el Art. 394-1 de la misma ley .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Desestimar íntegramente -como desestimamos- la demanda interpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil OBRAS Y ESTRUCTURAS S.A., en el ejercicio de acción de reintegración, contra dicha concursada y contra CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO.

3.- Imponer a la parte demandante las costas originadas en la instancia precedente y no efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por el presente recurso de apelación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.