Sentencia Civil Nº 293/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 82/2011 de 28 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00293/2011

Rollo Núm. ...................................................... 82/2.011.-

Juzgado de 1ª Inst. Núm............................ 1 de Torrijos.-

Liquidación Sociedad Gananciales Núm. ............ 192/09.-

SENTENCIA NÚM. 293

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de noviembre de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 82 de 2.011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, en el juicio de liquidación de sociedades gananciales núm. 192/09 , en el que han actuado, como apelantes y apelados Dª Olga , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Fernández y defendida por el Letrado Sr. Plasencia Sánchez-Caro; D. Jose Daniel , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tardío Sánchez y defendido por el Letrado Sr. García Sánchez.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha 4 de octubre de 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por al Procuradora Dña. Marta Isabel Pérez Alonso, actuando en nombre y representación de Dña. Olga , contra D. Jose Daniel , representado en el presente procedimiento pro la Procuradora Dña. Margarita Ramos Alonso, acuerdo que las partidas que han de conformar el inventario de la SOCIEDAD DE GANANCIALES de los ex esposos son las comprendidas en la propuesta de inventario aportada en el acto de la comparecencia en Secretaria por la parte actora, con las siguientes salvedades:

1º) no ha lugar a incluir en el Activo el crédito que la parte actora reclama al demandado en concepto de rentas por el alquiler del local de negocio, que consta arrendado desde el 1 de Febrero de 2.006 por la cantidad inicial de 900 euros mensuales (cantidad que se habría ido actualizando anualmente), toda vez que para el cálculo de la pensión de alimentos de los menores -que se estableció en 450 euros por hijo- se tuvo en cuenta por la Juzgadora la percepción de ese alquiler mensual como parte de los ingresos del demando -así se especifica en el Fundamento Jurídico 2º del Auto de 7 de Diciembre de 2.006,-, siendo las medidas provisionales elevadas a definitivas en la Sentencia de divorcio, de 16 de Junio de 2.008, al interesar los cónyuges la reconducción del divorcio contencioso por los trámites del mutuo acuerdo, al tratarse de una cesión tácita de la esposa a su ex marido que, como digo, se tuvo especialmente en consideración a la hora de fijar la cuantía de las pensiones de alimentos de los hijos comunes;

2º) no se integra partida alguna en el concepto de Pasivo.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes".

SEGUNDO : Contra la anterior resolución y por Dª Olga y D. Jose Daniel , dentro del término establecido, se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite, presentando la parte apelada el escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial a los oportunos efectos.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia apelada se alzan ambos litigantes. El demandado Sr. Jose Daniel impugna en concreto el pronunciamiento por el que no se incluyo en el pasivo del inventario del patrimonio ganancial a) el importe de 28.622, 81 euros privativos por la venta de una vivienda privativa que ingreso en las cuentas bancarias gananciales, b) el importe de 17.177,17 euros procedente de la venta de una parcela privativa del mismo en un 62,27% que ingreso en cuentas bancarias gananciales y c) el importe de 35.182, 55 euros por la venta de unas parcelas de su patrimonio privativo a Inforfincas S.L. que asimismo ingreso en cuentas gananciales.

La sentencia apelada determina de los dos primeros créditos que se alegan contra el patrimonio ganancial a favor de dicho demandado que no consta tal metalico ingresado en las cuentas corrientes gananciales y del tercero que ni siquiera consta la venta.

Lo que alega el recurso es que se acredito que se ingreso dicho metalico en las cuentas gananciales por la documentación bancaria aportada con su propuesta de inventario, y en cuanto a la tercera deuda de la sociedad para con el, pretende el apelante que se acredito la venta, el precio y la transferencia a cuenta de titularidad ganancial.

De lo que obra en autos aparece que el matrimonio inicio su ruptura de conviviencia a finales de 2006, tramitándose en diciembre de dicho año las medidas provisionales y posteriormente dictándose sentencia de divorcio en 2008 y asimismo aparece que las ventas que se alegan en el recurso y los ingresos del metalico provinente de las mismas en cuentas gananciales se produjeron en 1996, 2004 y marzo de 2006, es decir, vigente el matrimonio y la convivencia entre conyuges, asi como la sociedad ganancial, cuentas de ingreso de dichas cantidades que se dedicaban al pago de los gastos de sostenimiento de la familia, no siendo cuentas de disfrute privado del apelante.

Tiene declarado esta Sala de 2.2.10 que en las aportaciones de metalico privativo que se dedican de forma estable al sostenimiento de la familia o a la compra de bienes usados por ella y no para disfrute aislado por el titular del patrimonio privativo, cuando solo por su voluntad podía llegarse a esta situación, debe atenderse al art 1355 del C. Civil por el que que "podrán los conyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a titulo oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestacion y la forma y plazos en que se satisfagan" y señala la STS de 25.5.05 que los conyuges pueden celebrar entre si toda clase de contratos (art 1323 C. Civil ) de manera que la aportación a la sociedad conyugal, comunicación de bienes que uno o ambos conyuges realizan al consorcio ganancial, constituye un negocio jurídico valido al amparo del principio de libertad de contratación que rige entre conyuges-. Sentado lo anterior debe tenerse en cuenta que la STS de 8.10.04 determino que "en ausencia de declaración expresa del carácter privativo de aportación alguna por parte del esposo con omisión de anuncio concreto de reserva o condición sobre las cantidades ingresadas, ni mención sobre el derecho de reembolso es evidente la voluntad del consorte de realizar a favor de la sociedad conyugal un desplazamiento patrimonial, de manera que no procede ningun derecho de reembolso ni inclusión en el pasivo de la sociedad de ningun derecho de crédito a favor de aquel", siendo que este desplazamiento patrimonial voluntario del patrimonio privativo para integrarse en el patrimonio ganancial como negocio jurídico traslativo, ha sido igualmente admitido en las Resoluciones de la DGRN de 25.5.90, 21.1.91, 7.10.92, 21.12.98 o 6.6.07. La Sentencia de la A.P. Murcia de 3.5.05 determina, en la misma línea, que el art 1323 del C. Civil permite que los conyuges puedan transmitirse por cualquier titulo bienes y derechos y celebrar entre si toda clase de contratos por lo que nada impide que, bajo la vigencia de la sociedad de gananciales, se atribuya carácter ganancial a los bienes o metalico adquiridos a titulo oneroso aunque la contraprestacion se realice con bienes de carácter privativo pues ello en realidad supone un acto de liberalidad respecto del otro conyuge admitido por la Ley, criterio que esta Sala comparte, como tambien lo comparten las Sentencias de la A.P. de Madrid de 22.11.07 , 12.9.07 , 10.5.07 o 23.10.08 reseñando en casos de actuacion del conyuge sobre su patrimonio privativo semejantes al presente que "de esta manera, su comportamiento se encamino a causar estado en beneficio del haber o caudal ganancial, que ha de considerarse, reiteramos, una liberalidad del consorte para con la masa común que constituyo con la contraparte, no siendo sino ahora, una vez producida la ruptura, que se retracta de dicha postura y surge el deseo de reintegro, lo que va contra sus propios actos, toda vez que se verifico la disposición libre y voluntariamente por un consorte, con anuencia y conformidad del otro constante el matrimonio y con carácter común, sin reserva, expresión o declaración de ninguna especie".

En este caso por su reiteración en el tiempo durante años actuando en el mismo sentido y ello no de forma puntual, se considera que no estamos ante un acto aislado del que haya que valorar su naturaleza teniendo en cuenta otros en sentido contrario, sino de actos constantes durante años en el mismo sentido que por su cuantia no son insignificantes, siendo que en ninguna forma consta que se hiciera reserva de su naturaleza privativa o se pusiera condición de ejercer el derecho de reembolso, no pudiendo negarse por el apelante, dado su monto y su reiteración, que lo hizo voluntariamente y que sabia y con ello consentía que tal dinero fuera disfrutado por la familia en su conjunto; y asi en definitiva debe considerarse que realizo con cada una de estas aportaciones un acto de liberalidad para con su esposa o para con la masa ganancial o en general para su familia, produciendo el efecto de desplazamiento patrimonial de aquellas aportaciones desde su patrimonio privativo al ganancial al que pasaba a pertenecer, lo que elimina ahora cualquier derecho de reembolso. El animo de liberalidad no se presume ( STS 13.7.00 entre otras) pero en este caso a la vista de todo lo expuesto aparece obvio dicho animus donandi con causa en la voluntad de contribuir asi con dicha liberalidad a una mejor vida en común de la familia, tratándose de actos propios que deben desplegar toda su eficacia jurídica consecuencia del principio de buena fe, de forma que tras años de realizar dichas aportaciones sin reserva alguna ni alusión alguna a posible reembolso y solo tras el fin del matrimonio no puede ir contra sus actos y reclamar sorpresivamente el reintegro de lo aportado, porque ha de considerarse que debe una coherencia con lo antes realizado y con las expectativas razonables creadas a la esposa y la familia, y es que la sociedad de gananciales con estos ingresos ha sostenido un concreto nivel de vida por contar como propio, en virtud de dicha liberalidad traslativa, con el importante dinero aportado por el apelante sin reserva, y esta era una expectativa logica porque nada en contra se preciso, y de conocer que se mantendría como privativo y que con su disfrute la sociedad de gananciales realmente contraía con el esposo una deuda del monto de la alegada que en el futuro se cobraria actualizada en su cuantia sobre el patrimonio ganancial, quizá no se hubiera accedido sin mas a dicha aportacion, sujetándose al inferior nivel económico que permitia por si el unico patrimonio que ahora se pretende por el apelante como masa ganancial.

Esto no significa que se obligue a los conyuges a contabilidades independientes de su patrimonio privativo o a ingresarlo en cuentas propias a fin de no perder su titularidad por liberalidad, sino que se le exige, por el principio de buena fe y la doctrina de los propios actos, que en toda aquella confusión que libre y voluntariamente él mismo produzca entre el patrimonio privativo y el ganancial o comunicación entre estas masas, haga constar de alguna manera el mantenimiento del carácter privativo de su patrimonio y su negación o reserva a la consideración de que se convierta este en otro bien ganancial mas, pese a haberlo integrado por su propia voluntad con los demas gananciales, y ello no consta en el presente caso por lo que en definitiva el recurso formulado no puede prosperar.

SEGUNDO: El recurso formulado por la demandante Sra. Olga se centra en primer termino en la concurrencia de error en la valoracion de la prueba al no incluir en el activo un crédito de dicha sociedad contra el demandado por las rentas del alquiler de un local de negocio ganancial y la no inclusión en el pasivo del derecho de crédito de la demandante sobre el 50% de las mismas. En puridad y ya desde este momento ha de señalarse que aunque se estimase la primera cuestión: el crédito de la sociedad ganancial contra el demandado, nunca puede estimarse la segunda: la inclusión en el pasivo de una deuda de la sociedad ganancial para con la demandante del 50% del importe de dichas rentas y ello porque no es posible en el ámbito del procedimiento en que nos encontramos en esta fase determinar dicha cuestión, todo lo contrario el patrimonio ganancial se determina en el activo, pero ello no conlleva sin mas que cada conyuge, en este caso la demandante, tenga un derecho a percibir el 50% del metalico que lo integre, como deuda a su favor, estamos en la liquidacion de un patrimonio común lo que supone que tras la determinación del activo y liquidado o saldado con el mismo el pasivo por deudas de este patrimonio, se hallara un patrimonio restante y neto que se divide entre los conyuges con igualdad de lotes en cuanto sea posible. La actora no ostenta ningun derecho de crédito contra la sociedad ganancial sobre la mitad concreta del metalico que se integre en la misma, sino un derecho a que le sea adjudicada la mitad, en la mayor igualdad del valor de su lote que sea posible con la otra parte, del patrimonio ganancial que residue tras la liquidación de su pasivo y ello ademas se determina en fase distinta de la actual mera formación del inventario.

En relacion a la inclusión en el activo de las rentas del arrendamiento la sentencia apelada lo deniega, aun estableciendo el carácter ganancial del bien arrendado y de las rentas que produce (art 1347,2 C. Civil ), asi como su percepción desde 2006 en exclusiva por el demandado, y ello porque dichas cantidades fueron aplicadas al pago de la pension de alimentos de los hijos menores, pues en las medidas provisionales de divorcio se tuvo en cuenta la percepción de estas rentas como parte de los ingresos del demandado. La apelante alega que dicho auto no fue elevado a definitivo pues el mutuo acuerdo posterior novo prácticamente todo lo determinado en aquel auto, pese a la cuantia coincidente que se cifra y que nunca se conformo mas que con la cuantia de la pension, no con su fundamentación, asi como que los bienes gananciales no han de sufragar las pensiones de los hijos, en tal caso ella abona la mitad de la impuesta al esposo.

La sentencia de divorcio nada señala sobre los medios del esposo como alimentista en relacion a la pension de los hijos, pues fue dictada previo acuerdo entre los conyuges que nada mencionaba sobre el particular, y el auto de medidas provisionales establece dicha pension a cargo del padre teniendo en cuenta estos ingresos por renta del arrendamiento del local pero partiendo de que este inmueble es propiedad del padre y esposo y asi lo señala en su Fundamento de Derecho Segundo y no lo considera bien ganancial, por ello no declara el auto que la pension de alimentos que establece a cargo del padre sea abonable con metalico ganancial y que asi el patrimonio ganancial en tal porción sea destinado al abono de estos alimentos de los hijos, sino en principio y según se deriva de lo razonado lo que decide es que lo satisfaga patrimonio privativo del padre. Aquí incurre la sentencia apelada por tanto en el error en la valoracion de la prueba que se alega en el recurso. La realidad es que no es el auto de medidas provisionales de divorcio el que ha de decidir, con carácter definitivo, mas alla de una global valoracion de los medios económicos de quien ha de abonar la prestación de alimentos, si un determinado bien es ganancial o privativo y esto es el objeto propio precisamente del procedimiento en que recae la sentencia apelada ahora, que lo determina y esto no se impugna en esta alzada como bien ganancial y como tales las rentas obtenidas del mismo. Sin embargo la pension alimenticia para el sostenimiento de las necesidades de cada hijo menor común del matrimonio exige que el cónyuge con quien no conviven contribuya al mantenimiento por sus hijos del nivel de vida suficiente y ello es una deuda personal como padre que pesa sobre el mismo y que ha de abonar con sus propios medios económicos, de forma que si los abona con patrimonio ganancial ello supone que ha de reembolsarlos al mismo, sin perjuicio de que, de dar lugar ello a una variación de las circunstancias tenidas en cuenta para la fijación de aquella pension (si bien en la adjudicacion de bienes tras la liquidación ganancial puede serle adjudicado el bien y sus rentas como propias) puede instar las modificaciones de esta medida complementaria del divorcio que estime oportunas, pero el auto de medidas que los tuvo por bienes de su propiedad estableció su deber para con sus hijos de pagar la pension no decidió que pudiera pagarlo con bienes gananciales, sin derecho a reembolso, sino que partia de que dichas rentas eran bienes privativos suyos. Asi no puede tenerse en cuenta ahora aquel auto para privar a la esposa, que por su parte ha cumplido con su deber de dedicación a los hijos bajo su custodia, de su parte en dichos frutos de un bien ganancial, mediante su exclusión definitiva del inventario del patrimonio ganancial, frutos de los que no ha podido disponer la actora y no dispondría en el futuro, de atenderse a lo decidido en la sentencia apelada, mientras que el esposo si ha contado con ellos para satisfacer una obligación a su cargo que es personal suya y solo suya como padre de sus hijos y no deuda de la sociedad ganancial como tal. El recurso debe prosperar en cuanto a este particular incluyendo en el inventario y en el activo el importe de dichas rentas del arrendamiento del local ganancial de 900 euros/mes iniciales mas los incrementos por IPC anual desde Julio de 2006 hasta el momento de la liquidación y ello porque, en contra de lo que se señala en la oposición al recurso, efectivamente consta que estas rentas se ingresaron en la cuenta común ganancial pero deben aplicarse estos abonos al pago de alimentos por el esposo, precisamente porque este admite que pagaba los alimentos (de igual cantidad) con lo que percibía del arrendamiento, pues no consta pago adicional a estos aplicables a la pension en esta o en otra cuenta corriente, por lo que ello no impide que haya de reintegrar su importe al patrimonio ganancial que es quien pago en definitiva dicho debito personal del padre y particular del mismo y estimar que lo hasta ahora abonado lo era en concepto de pension de alimentos a su cargo y no de la sociedad ganancial pero se pagaron con dinero ganancial.

TERCERO: En relacion al segundo pedimento del recurso de la demandante de la prueba practicada en autos y en esta alzada resulta que el dia 1.6.06 el apelante detrajo de la cuenta corriente ganancial 2 reintegros de 13.000 euros cada uno. Una de estas cantidades la destino, y asi lo admite la demandada en su recurso por lo que señala que no reclama por ella, a pagar el forjado de una vivienda ganancial en construccion y la otra cantidad señala que se integro en cuenta corriente del esposo, pero ello no consta asi en la causa, pues de la certificacion bancaria correspondiente (Cajamadrid) y el extracto de la cuenta ganancial aparece que la detraccion de 13.000 euros que se ingreso en cuenta del demandado (que despues volvio a ingresar en la cuenta común) es precisamente la que saldo la factura del forjado, de forma que no es esta la que se reclama. Pues bien, la otra detraccion de 13.000 euros no lo fue por ingreso en cuenta corriente del esposo, lo fue por una orden de transferencia a favor de Leoncio , padre de la demandante según reconocio el demandado en interrogatorio en esta alzada. Esta transmision se realizo vigente el matrimonio y mientras por tanto el esposo tenia facultad para administrar bienes gananciales por si, sin que conste oposicion de la esposa a que se efectuara dicho traspaso de dinero a su propio padre, ni siquiera alega nada sobre ello en la oposicion en el recurso, pese a la claridad de dicha prueba ya obrante en la primera instancia, por lo que en absoluto consta que se haya integrado en patrimonio privado del esposo que haya de reembolsarla a la sociedad, sin perjuicio de lo que la demandante quiera reclamar de su padre. Lo mismo cabe señalar de la transferencia de 1.6.06 por importe de 1.500 euros, que se alega en el recurso que se ingresaron desde la cuenta comun a la cuenta propia del demandado, pero que aparece certificado por el Banco (Banesto) que era beneficiario de la misma el citado Sr. Leoncio padre de la demandada y se dirigia a la misma cuenta corriente beneficiaria que la anterior transferencia, por lo que el recurso en cuanto a ambas sumas no puede prosperar.

Asimismo de la documental emitida por Banesto y aportada por la misma demandante aparece otra orden de transferencia de fecha 1.6.06 de 1501 euros y una nueva orden de transferencia de 2000 euros el 14.6.06. Pues bien aparece de los recibos bancarios a los folios 182 a 184 que la de 14.6.06 tenia por beneficiario al esposo y como cuenta beneficiaria precisamente el numero de cuenta de la que estaba abierta en Cajamadrid y era comun y ganancial: es un simple traspaso de metalico entre cuentas gananciales. Por ultimo la de 1.6.06 no consta que se haya ingresado en cuenta privativa del esposo, simplemente que su numero no coincide con las cuentas gananciales hasta ahora detalladas. En cualquier caso es anterior a la separacion del matrimonio y cuando regia la facultad de administracion por uno solo de los conyuges del patrimonio ganancial (art 1384 C. Civil ) no constando objeccion alguna concreta de la recurrente a dicha operación en su momento, ni ahora mas que una presuncion a su subjetivo interes que fue metalico ganancial que tomo para su disfrute particular el esposo y no para sostenimiento del matrimonio a cargo de la sociedad conyugal, siendo la actora, que asi lo invoca, la que debia probar (art 217 LEC ) dicha cuestion, sobre todo cuando ademas este metalico no fue incluido en su inicial propuesta de inventario. El motivo de recurso no puede prosperar.

CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente Sr. Jose Daniel en cuanto a su recurso. No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia en cuanto al recurso de la Sra. Olga , en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Jose Daniel , y ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DÑA. Olga debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos con fecha 4 de octubre de 2010, en el procedimiento núm. 192/09 , de que dimana este rollo, exclusivamente en cuanto al particular pronunciamiento de la misma al Punto Primero del Fallo por el que se excluia del activo del inventario el credito en concepto de rentas de alquiler del local de negocio ganancial y en su lugar debemos acordar y acordamos incluir en la partida del activo del inventario el derecho de credito de la sociedad ganancial contra el esposo Sr. Jose Daniel por el importe de las rentas del arrendamiento del local de negocio ganancial sito en Leganes (Madrid) Avd Carmen Amaya num 19, local 3, que ha percibido dicho esposo para si por importe inicial de renta de 900 euros/mes y con sus actualizaciones anuales conforme al IPC desde diciembre de 2006 hasta la liquidacion de la sociedad conyugal y asimismo debemos confirmar y confirmamos los restantes pronunciamientos del Fallo de la sentencia apelada tanto en relacion al pasivo del inventario como en cuanto a las costas procesales, todo ello imponiendo al Sr. Jose Daniel el pago de las costas procesales causadas en esta alzada y sin efectuar especial pronunciamiento de condena a ninguna de las partes sobre las costas causadas por el recurso de la Sra. Olga en esta alzada, ordenando la devolucion a esta ultima del deposito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-