Sentencia Civil Nº 293/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 152/2011 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 152/2011

Procedente del procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 1844/2009

Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 293

Barcelona, a veintidos de junio de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio RECIO CORDOVA, D. Ramón VIDAL CAROU, y D. Enric ALAVEDRA FARRANDO actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación núm 152/2011 , interpuesto contra la sentencia dictada el día 25 de febrero de 2011 en el procedimiento núm. 152/2011 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia núm. TREINTA de Barcelona en el que es recurrente UNIVERSAL CONSTRUCCIONES Y COLOCACIONES, S.L. y apelada ESPAIS SABADELL PROMOCIONSIMMOBILIARIES, S.A. y, previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Sra. Aizpún Sardà, en representación de la entidad "UNIVERSAL CONSTRUCCIONES Y COLOCACIONES, S.L.", y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Bach Ferrer, en representación de la entidad "ESPAIS SABADELL PROMOCIONS IMMOBILIARIES, S.A.", DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad "ESPAIS SABADELL PROMOCIONS IMMOBILIÀRIES, S.A." a abonar a la entidad actora la cantidad de ciento treinta y cinco mil ochenta y tres euros con veintinueve céntimos de euro (135.083,29 €), más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las costas , cada una de las partes deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, tanto las que se refieran a la demanda inicial interpuesta por la entidad "UNIVERSAL CONSTRUCCIONES Y COLOCACIONES, S.L", como las que se refieran a la demanda reconvencional interpuesta por la sociedad "ESPAIS SABADELL PROMOCIONS IMMOBILIÀRIES, S.A.".

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y Objeto del Recurso

Por UNIVERSAL CONSTRUCCIONES Y COLOCACIONES SL (en adelante, UNIVERSAL o simplemente constructora) se presentó demanda frente a ESPAIS PROMOCIONS IMMOBILIARIES SA (en adelante, ESPAIS o promotora) en reclamación de la cantidad de 277.556,58 euros que le era debida tanto por retenciones practicadas y no devueltas pese a estar finalizado el plazo de garantía pactado (155.360,91 euros) como por facturas impagadas, una relativa a los nuevos mármoles colocados en los baños de las viviendas (factura núm. 1/09 por importe de 78.807,12 euros), otra "por administración" relativa a material suministrado y ayudas a albañilería ejecutadas por cuenta de PELMAR (factura núm. 47/07 por importe de 12.204,31 euros) y una última proforma correspondiente a una certificación de obra sin pagar (factura núm. 13/08 por importe de 31.184,24 euros) .

A dicha reclamación se opuso la promotora demandada alegando, en cuanto a las facturas, que eran indebidas pues traían causa del cambio de mármoles en los baños que se convino fuera a cargo de la actora (caso de la factura núm. 1/09) o se correspondían a trabajos "por administración" que, además de ser una modalidad de facturación excluida en contrato, estaban nuevamente relacionados con el cambio de los mármoles y, al igual que éstos, iban a cargo de la actora (factura núm. 47/07), o no le habían sido presentabas al cobro, caso de la factura proforma 1núm. 3/08, con cuyo pago se aquietaba excepción hecha de 9.759,69 euros por unos trabajos de tabiquería efectuados por la compañía PELMAR en los baños donde se cambiaron los mármoles. Y en cuanto a las retenciones, se opuso igualmente a su devolución por cuanto su importe había sido destinado a corregir diferentes deficiencias constructivas que presentaban los trabajos ejecutados por la actora, formulando demanda reconvencional a fin de que el crédito por retenciones de la actora se declarase extinguido, por compensación, con el crédito que ella ostentaba por la reparación de dichas deficiencias.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda presentada pues rechazó las facturas núm. 1/09 y 47/07 por entender que la constructora había asumido el coste de retirar el mármol de inferior calidad previamente instalado y dicho coste incluía los trabajos en pladur necesarios para rehacer la tabiquería afectada, y aceptó de forma parcial la proforma núm. 13/08 excepción hecha de 9.759,69 euros correspondientes a los trabajos de tabiquería realizados por PELMAR.Y respecto de las retenciones, estimó sustancialmente su reclamación pues aun cuando la demanda reconvencional presentada por patologías o anomalías constructivas (insuficiente junta de dilatación en el pavimento de la cubierta y filtraciones en el techo del parking) fue también estimada parcialmente, hecha la oportuna compensación judicial de créditos, resultaba un saldo favorable a la constructora demandante de 135.083,29 euros a cuyo pago era condenada la promotora ESPAIS, con más los intereses del artículo 576 LECi.

La anterior sentencia es recurrida en apelación únicamente por la constructora demandante alegando el error en la valoración de la prueba para impugnar por un lado que fueran rechazadas sus facturas 1/09 y 47/07 y reducida a 19.384,46 euros la proforma 13/08; y por otro, que se le hubiera hecho responsable de las deficiencias constructivas afectantes al pavimento de la cubierta (37.189,36 euros) o las filtraciones en el garaje (2.839,68 euros) e inclusive la repercusión del coste del seguro a todo riesgo de la obra (989,95 euros).

SEGUNDO.- Factura 01/09 por los mármoles de Thassos

Según la parte recurrente, fue la promotora la que, a mitad de obra y descontenta por el resultado final que presentaba el alicatado de mármol en los cuartos de baño, decidió unilateralmente cambiarlo por otro de calidad superior (A1-A2) por lo que no entiende como puede rechazarse esta factura por los mayores costes que supuso retirar el mármol primeramente instalado y la colocación del nuevo.

La sentencia de instancia entiende que desde un primer momento la promotora contrató calidades A1-A2 en el mármol blanco de Thassos y que fue la constructora la que faltó a dicho compromiso poniendo calidades A2-A3 por lo que cuando a mitad de obra se decide rehacer lo mal hecho y se modifica el contrato de obra fijando su nuevo precio (acuerdo novatorio de 27 de noviembre de 2007), la constructora, ante el silencio que al respecto se guarda en dicho acuerdo, asume implícitamente los costes de retirar el viejo y colocar el nuevo.

Y esta Sala, una vez revisado el material probatorio obrante a los autos, considera que la factura 1/2009 que por la constructora se reclama esta correctamente rechazada, compartiendo en este punto los argumentos expuestos en la resolución ahora apelada.

En efecto, estamos ante un contrato de ejecución de obra con aportación de materiales para la construcción de 41 viviendas en un solar de la c/ Calvell de Barcelona que las partes firmaron el 22 de enero de 2007 (doc. 2 demanda), en el que se pacta que los alicatados y el pavimento de los baños debían ser de mármol blanco de Thassos y aun cuando en dicho contrato no se especifica su calidad ( vide capítulos 8 y 9 del presupuesto económico del contrato, a fol. 55 y ss), no existe la menor duda de que la calidad del mármol contratado era de clase A1 y A2 pues, además de venir así contemplado en el proyecto, es la categoría que la constructora firma con su proveedor marmolista MACSA. Es más, cuando UNIVERSAL detectó que MACSA no le estaba suministrando la calidad convenida, mandó levantar acta notarial para dejar constancia del incumplimiento en el que había incurrido su proveedor (fol. 781 y ss).

Pues bien, es en esta situación, cuando el pavimento y alicatado ya se encontraban puestos en un buen numero de baños, que las partes se sientan a buscar una solución al problema y deciden, por un lado, cambiar de empresa marmolista suministradora, y por otro, sustituir el de baja calidad colocado por el de la categoría inicialmente prevista, firmando a tal efecto el acuerdo novatorio de 27 de noviembre de 2007 en el que aun cuando se dice " mármol de mayor calidad " y " mejora de calidad de baños en proyecto. Cambio de mármol de MACSA a FERRE CORBERA " (doc. 22, a fol. 149) ello no significa, como bien dice la sentencia apelada, que la promotora hubiera decidido, de manera sobrevenida y de forma unilateral, un cambio en la calidad del mármol contratado pues el compromiso en todo momento de UNIVERSAL era el de poner mármol de la categoría A1- A2 y fue una falta de diligencia por su parte, una defectuosa recepción del género suministrado, la que explica que la obra se nutriese de un mármol de categoría inferior.

Y la cuestión de si en este precio revisado quedaba incluida la sustitución y nueva colocación del mármol de la categoría debida, debe resolverse afirmativamente pues aun cuando el acuerdo novatorio parece deliberadamente ambiguo -probablemente para no entorpecer el curso de las obras- y por tanto del mismo no puede extraerse una conclusión definitiva, esta Sala, en línea con la sentencia apelada, entiende que si la intención de las partes era que UNIVERSAL percibiera una cantidad extra por los trabajos de retirada y nueva colocación del mármol, así se hubiera reflejado en dicho acuerdo novatorio. Y, en todo caso, resulta decisivo para inclinar la balanza a favor de esta opción interpretativa, que la constructora demandante fue la única responsable del incumplimiento de la obligación de poner mármol de calidad A1-A2 en los baños y, por consiguiente, a ella correspondía asumir los costes sobrevenidos de retirar el de inferior calidad y poner el correcto (ex.artículo 1101 Cci) , sin que se aprecie razón alguna para que dichos costes deba trasladarse a la promotora como, en definitiva, pretende la recurrente con la reclamación de dicha factura.

TERCERO.- Factura proforma 13/08

Con esta factura se aquietó parcialmente la promotora demandada y la discusión se ciñe a los 9.759,69 euros que, recuérdese, es la cantidad a que ascendieron los trabajos de reconstrucción de la tabiquería de pladur que se vio afectada por la retirada del aplacado de mármol de inferior calidad y que fueron ejecutados por la empresa PELMAR.

Lógicamente, esta partida ha de seguir idéntica suerte que la anterior factura por cuanto responde a un mismo fundamento y responsabilidad: la deficiente recepción de género en la obra por parte de la constructora y el subsiguiente incumplimiento de su obligación de colocar el mármol de la calidad comprometida. En consecuencia, si para subsanar su incumplimiento, fue necesario reconstruir tabiques, también deberá soportar el coste de dicha reconstrucción, tal y como señala la sentencia apelada.

CUARTO.- Factura 47/07

Esta factura señala la recurrente que se corresponde a materiales suministrados y a horas de trabajo realizadas por cuenta de PELMAR (doc. 13, a fol. 94), que nada tienen que ver con la tabiquería de pladur afectada por la retirada del aplacado de mármol, y que se facturaron como "ayudas de albañilería" por administración pues pese a que en los contratos se excluya su realización, son de lo más normal en el sector de la construcción como demuestra que la propia promotora demandada haya aceptado facturas bajo esta modalidad de facturación como ocurrió con las ayudas de albañilería que también prestó a MOYSER. Además, es un contrato independiente del inicialmente firmado por lo que no le tendrían que afectar necesariamente las cláusulas del contrato de obra inicialmente firmado y, en última instancia, se produciría un enriquecimiento injusto en favor de la promotora apelada si se aceptara que puede recibir unos trabajos sin haber pagado nada a cambio por ellos.

La sentencia de instancia, ciertamente de forma errónea, remite esta factura a la reconstrucción de la tabiquería afectada por el cambio del mármol en los baños y la rechaza porque, aparte de serle aplicable lo ya dicho para la factura 47/09, esta clase de facturación estaba expresamente vetada en el contrato de autos por más que, a modo de principio, pueda aceptarse que " es habitual que durante el transcurso de la obra surja la necesidad de ampliar el encargo realizado a la contratista o de llevar a cabo trabajos no previstos inicialmente (...) y que la contratista facture estos trabajos adicionales, no incluidos inicialmente en el contrato, bajo la modalidad por administración ".

Pues bien, esta Sala, en atención precisamente a esta última circunstancia, que es normal o habitual que pequeños trabajos se facturen por administración pese a estar prohibida de forma genérica en contrato su facturación, y a que en la obra de autos existen precedentes que avalan dicha práctica -en la certificación de 13 de noviembre de 2008 acompañada como doc. 20, a fol. 130, pueden verse en el capítulo 06 dedicado a albañilería diferentes cargos por ayudas precedidos todos ellos del código PA- considera que dicha factura debe ser pagada por la promotora demandada. De hecho la promotora se aferró en su momento a que en contrato no estaba prevista dicha forma de facturación y la impugnación de los albaranes y partes de trabajo que respaldaban dichas ayudas con la endeble excusa de no saber quien los había firmado cuando en juicio quedó patente que fue el fefe de obra , Gerardo , quien lo hizo y, lo que es más importante, no discutía en verdad su ejecución sino que tuviera que pagarlas pues debía en su caso ir a cargo de PELMAR porque a este industrial ya le había pagado todo cuanto le debía. Sin embargo, la última certificación pagada a PELMAR data del día 7 de julio de 2008 (doc. 19, a fol. 544) y la factura de autos de ocho meses antes, por lo la promotora apelada podía perfectamente haber descontado su importe en aquella factura. Además, al impugnar el recurso de apelación alega ahora que los materiales y las horas de peón y oficial que se reclaman son las correspondientes a los trabajos necesarios para la reconstrucción de los tabiques afectados por el cambio del mármol pero dicha argumentación no se sostiene pues un detenido examen de los partes de trabajo acompañados (vide doc. 28) pone de manifiesto que la gran mayoría de estos pequeños trabajos se refieren en su gran mayoría a la realización de agujeros para pasar tubos de PVC o de aire acondicionado o a los trabajos necesarios para taparlos, siendo el material aportado mortero y no placas de yeso que es el material que se utiliza para la albañilería de pladur.

QUINTO.- Reparación de Deficiencias o anomalías

a) Pavimento

La parte recurrente acepta como hechos incontrovertidos que las juntas de dilatación en el pavimento exterior eran de solo 0,3 cm y que ello ha dado lugar a que algunas piezas del gres porcelánico se hayan levantado pero considera que está exento de toda responsabilidad porque en este punto siguió las instrucciones que al respecto se le cursaron desde la dirección facultativa. Sin embargo, este intento de desviar las responsabilidades propias a otros agentes de la edificación no puede compartirlo esta Sala pues, de entrada, estamos ante un contrato de ejecución de obra en donde UNIVERSAL comprometía la obtención de un resultado útil y es evidente que cuando el suelo se levanta por tener juntas de dilatación insuficientes, la primera y principal responsabilidad recae en el profesional que lo coloca. De hecho de haber recibido alguna instrucción contraria a las exigencia de la lex artis o buen hacer profesional, que de entrada no consta, debió haber salvado expresamente su responsabilidad y ningún documento eximiéndole de culpa se ha aportado a los presentes autos.

Finalmente considera que el precio de reparación está equivocado. Que la sentencia de instancia tomó en consideración la disparatada oferta de un industrial presentado por la propia promotora, concretamente PROMOLLONCH SL, la cual pretende facturar a 157 € el m2 cuando a él se le confió su construcción a razón de 42,45 €/m2 sin que los trabajos adicionales de arrancado del pavimento y, limpieza, carga y vertido en vertedero autorizando superen los 1.900 euros, de ahí que acepte tan solo un coste de reparación de 10.559,80 euros, aparte de que la condena correcta sería una condena de hacer frente a una condena dineraria conforme a la clásica doctrina de la reparación in natura .

Sin embargo, tampoco puede compartirse este último reproche a la sentencia apelada pues se carecía de informe pericial alternativo que permitiera otra cuantificación. La pretensión de la recurrente de tomar como referencia el precio al que ella había sido contratada tropieza con los escollos prácticamente insalvables de haber transcurrido ya unos cuantos años desde que ella firmara el precio de 42,45 €/m2 y, lo que es más importante, que los precios de construcción de una obra civil de gran envergadura y los de reparación de una deficiencia puntual no son para nada comparables dado que los primeros son muchísimo más ajustados que los segundos.

b) Filtraciones

Dado que las filtraciones son consecuencia de la defectuosa colocación del pavimento, entiende la parte recurrente que como no tuvo responsabilidad en ésta, tampoco se le pueden imputar aquéllas. Y, en todo caso, que las humedades del parking no traen causa de una defectuosa impermeabilización de la cubierta sino que son debidas al nivel freático del agua (hay agua detrás de los muros del parking) según señala el informe de su perito Millán (fol.628 y ss) y dado que no fue él quien impermeabilizó los muros perimetrales del parking, ninguna responsabilidad puede tener en la mencionadas filtraciones. Finalmente, invoca también la doctrina de la reparación in natura frente a la condena dineraria dado que las reparaciones no habían sido ejecutadas hasta la fecha.

Sin embargo, tampoco puede prosperar este motivo de impugnación. Como bien señala la sentencia apelada existen dos clases de humedades, unas que proceden de la cubierta y se localizan en el techo del garaje. Y otras en los muros pantalla que son debida a las aguas freáticas. La parte recurrente busca deliberadamente la confusión a la hora de señalar las causas de las filtraciones a cuya reparación ha sido condenada pero su propio perito distingue el doble origen que tienen y la sentencia apelada las diferencia también claramente, de suerte que únicamente se ordena reparar, a su cargo, las localizadas en el techo y que le resultan enteramente imputables.

Por último, queda por abordar la petición deducida por la recurrente de que la condena correcta sería una obligación de hacer y no la dineraria que se contiene en la sentencia apelada conforme a la clásica doctrina de la reparación in natura . Sin embargo, bastaría para rechazar este motivo de impugnación que se trata de una cuestión nueva que la parte no planteó oportunamente en la instancia pues no debe olvidarse que en nuestro Ordenamiento Jurídico el recurso de apelación, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho " pendente apellatione, nihil innovetur " , y el principio procesal de prohibición de la " mutatio libelli " , de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30 de noviembre de 2000 ).

No obstante, solo apuntar que frente a la doctrina clásica que establecía que la primera obligación derivada de un incumplimiento de contrato era la reparación " in natura " (art. 1.091 y 1.098 Cci) y sólo ante el incumplimiento voluntario o forzoso entraría en juego el cumplimiento por equivalencia o deber de indemnizar (artículo 1.101 Cci), la actual jurisprudencia viene estableciendo que el derecho a pedir el cumplimiento " in natura " no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar siempre que se cumplan los siguiente requisitos: a) que el demandante haya requerido por cualquier medio que debe ser probado la realización de las reparaciones exigidas según el estado de la obra; b) que el demandado haya incumplido la obligación voluntariamente; y c) que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales ( STS de 13 de julio de 2005 ), tal y como consta ha sucedido en autos en donde la promotora reconveniente había reclamado de la constructora reconvenida a través de varios burofaxes su reparación (doc. 33 a 35) sin que las partes llegaran a ponerse de acuerdo al respecto.

SEXTO.- Repercusión del seguro de la obra

Entiende la recurrente que en la cláusula 26 del contrato se establece que la parte del seguro "todo riesgo construcción" provisionalmente repercutible ya la había pagado (4.923,93 euros) y que la definitiva era imposible de cuantificar al tiempo de presentarse la demanda al existir partidas cuyo importe era discutido y considera un abuso de derecho que le gire dicha cantidad cuando el importe de la misma vendrá determinado por el resultado de este pleito.

Ciertamente en la cláusula 26 del contrato se pacta que la constructora participará en el coste de dicho seguro y que su prima se calculará en un porcentaje del 2,14 por mil " aplicado al precio del contrato " al que deberá añadirse otro "6'5 por ciento" (sic) y que dicho importe se fijaba " de manera provisional " en la cantidad de 4.923,93 euros y se regularizaría " en la factura que emita la PROPIEDAD a la finalización de la obra " de donde resulta que la cantidad definitiva a pagar venía dada por la última factura emitida por la propiedad al finalizar la obra, y no por el resultado de este procedimiento, por lo que no discutiéndose por la recurrente el importe complementario de 989 euros que se reclama, deberá confirmarse también la condena a su pago que se contiene en la sentencia apelada pues la obra de autos estaba terminada antes de iniciarse este procedimiento.

SÉPTIMO.- Costas

En cuanto a las costas no ha lugar a imponer las costas de ambas instancias a ninguno de los litigantes pues, en la primera, medió tan solo una estimación parcial de la demanda (art. 394.1º LECi) y en la segunda, el recurso de apelación ha sido también parcialmente estimado (art. 398.2º LECi).

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación presentado por UNIVERSAL CONSTRUCCIONES Y COLOCACIONES SL, esta Sala acuerda:

1º) Revocar parcialmente la sentencia de 25 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. TREINTA de Barcelona a los solos efectos de señalar que la condena de "ESPAIS SABADELL PROMOCIONS IMMOBILIÀRIES, S.A." se eleva a la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS DE EURO (147.287,60 €), confirmando por lo demás el resto de pronunciamientos contenidos en la misma

2º) No imponer las costas de este recurso a ninguno de los litigantes.

3º) Acordar la devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente resolución es susceptible de recurso de casación de concurrir los requisitos legales que lo condicionan ( art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LEC ) el cual deberá presentarse dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ...............2012, en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fé.