Sentencia Civil Nº 293/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 723/2011 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 723/2011-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

A Coruña, a siete de junio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de modificación de medidas definitivas núm. 107/2010 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 3 de A Coruña , a los que ha correspondido el Rollo RPL núm. 723/2011 , en los que son parte como apelantes: DON Luis Angel , con domicilio en A Coruña, CALLE000 núm. NUM000 - NUM001 NUM002 , provisto del documento nacional de identidad nº NUM003 , representado por el procurador don Pascual Gantes de Boado González, bajo la dirección del abogado don Manuel Navia Yebra; y DOÑA Andrea , con domicilio en A Coruña, CALLE001 , núm. NUM004 - NUM005 , provista del documento nacional de identidad nº NUM006 , representada por la procuradora doña María-Teresa Pita Urgoiti, bajo la dirección del abogado don Agenor Gómez Álvarez; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL, en concepto de apelado; versando los autos sobre pensión compensatoria.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 18 de julio de 2011, dictada por la Sra. magistrada-juez de primera instancia núm. 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador don Pascual Gantes de Boado en nombre y representación de don Luis Angel , contra doña Andrea , representada por la procuradora doña Teresa Pita Urgoiti, y debo acordar las ss medidas:

1ª.- La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a don Luis Angel , pudiendo doña Andrea retirar del mismo sus pertenencias de carácter personal.

2ª.- En concepto de pensión por alimentos doña Andrea deberá abonar a don Luis Angel la cantidad de 50 euros mensuales, que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

3ª.- Se extingue la obligación de pago de alimentos de Don Luis Angel , respecto de su hijo Santiago".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Luis Angel , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador don Pascual Gantes de Boado González.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 10 de enero de 2012, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando Ponente. Se personó en esta alzada la procuradora Sra. Pita Urgoiti en nombre y representación de doña Andrea ; y el procurador Sr. Gantes de Boado González en nombre y representación de don Luis Angel , en calidad de apelado. Se tuvo por personados a los mencionados, en las representaciones que acreditaban, devolviéndose los autos al juzgado a fin de que por el apelante Sr. Luis Angel se consignara el importe del depósito para recurrir. Recibidos los autos debidamente cumplimentados se pasaron los autos a la magistrada ponente para resolver sobre la prueba interesada por la apelante Sra. Andrea . Por Auto de fecha 17 de febrero de 2012 se desestimó el recibimiento a prueba interesado. Por providencia de fecha 22 de marzo de 2012 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 05 de junio de 2012.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la magistrada doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Dado que ambas partes litigantes aunque por distintas razones discrepan de algunos pronunciamientos de la sentencia apelada al coincidir dichos extremos su análisis se hará conjuntamente; concluye la sentencia de instancia atribuyendo el uso del domicilio familiar al Sr. Luis Angel , imponiéndole a la Sra. Andrea la obligación del pago de una pensión hacia su hijo y extinguiendo dicha obligación respecto a su progenitor, por lo que este último solicita sea revocada la sentencia apelada y se acojan íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda, por el contrario la demandada solicita la atribución a ella del domicilio familiar, la eliminación del pago de alimentos y se complemente la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El artículo 90, inciso antepenúltimo del Código Civil , permite cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, reclamar a los litigantes que se modifiquen las medidas judicialmente adoptadas o las acordadas por los cónyuges en el convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 del mismo texto legal ; esta facultad, tiene como finalidad de que las prestaciones impuestas o convenidas se adecúen, a lo largo de su vigencia, al posible cambio de circunstancias, subjetivas y objetivas concurrentes tanto en el obligado al pago como en la parte receptora; equilibrio de prestaciones de imposible salvaguarda al momento de suscribir el convenio o del dictado por la resolución judicial, puesto que la variación ha tenido lugar por circunstancias ocurridas con posterioridad; pero hay que tener en cuenta que no toda variación de las circunstancias es susceptible de generar, una modificación de las medidas anteriormente adoptadas, sino que dicha variación debe ser "sustancial" lo que supone tanto como afirmar, a sensu contrario, que las modificaciones que no afecten a la esencia de la prestación o que sean irrelevantes, puedan tenerse en cuenta dada su escasa relevancia.

TERCERO.- A pesar de las extensiones de los escritos en los que las partes interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia apelada, del conjunto de pruebas aportadas a autos se llega a igual conclusión que la del juez "a quo" esto es, la vivienda familiar en este caso ha de ser atribuida al padre, al hallarse conviviendo con él su hijo que aún cuando cuenta actualmente con 18 años de edad, no se encuentra independiente económicamente motivo por el que tiene que convivir con su padre una vez que tuvo que abandonar la convivencia con su madre debido a las malas relaciones que con ella tenían; circunstancias que justifican que es el interés más necesitado de protección ( artículo 96 del Código Civil ), máxime cuando en este caso ha quedado acreditado que la esposa tiene otras propiedades aunque algunas compartidas aún cuando alega que no se encuentran en condiciones de ser habitadas, pues éstas pueden ser saneadas o vendidas para la compra de otra en donde pueda vivir.

Solicita asimismo la recurrente la extinción de la pensión alimenticia impuesta por importe de 50 € para su hijo, dado que sus ingresos no superan los 307 € mensuales; no hay que olvidar que la obligación de dar alimentos por lo que afecta a los hijos menores o mayores no independientes económicamente, es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta por modo inmediato de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad ( art. 154 del C. Civil ). Debe destacarse que el régimen jurídico de la cuantía de los alimentos toma como referencia legal el concepto de levantamiento de las cargas del régimen matrimonial primario, ( art. 1.318 del Código Civil ), puesto que el primer párrafo del art. 93 del Código Civil menciona expresamente la correlación con las circunstancias económicas y lo que se pretende. En definitiva, lo que se ha de perseguir a la hora de establecer una pensión alimenticia con cargo al progenitor con el que no convive habitualmente el hijo, es que éste pueda seguir disfrutando de un nivel de vida acorde con los usos sociales y, en la medida de lo posible, con el mantenido por la familia vigente la convivencia, si bien dado la exigua cantidad asignada por tal concepto, parece más justo aun teniendo en cuenta los ingresos de la madre el del importe de 50 € mensuales.

Solicita asimismo la recurrente el complemento a la sentencia ya pretendida y denegada al amparo del art. 215 L.E.C .; lo cierto es que no es éste el momento de solicitar tal complemento puesto que se trata de una resolución dictada en otra instancia y es en ésta donde debió realizarse, no obstante de la lectura de la sentencia ha de entenderse que dicha cuestión se encuentra solventada con el contenido del fundamento jurídico cuarto de la citada resolución, lo que haría innecesario aunque si conveniente tal petición, por ello se hizo; sin embargo es claro el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada que no accede a la extinción ni reducción de la pensión compensatoria.

CUARTO.- La especial naturaleza de esta clase de procesos conduce a una no expresa condena en costas.

Por lo expuesto,

Fallo

Que con desestimación de los recursos interpuestos por doña Andrea y por D. Luis Angel contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 3 de A Coruña, en fecha 18 de julio de 2011 , debemos Confirmar y Confirmamos la citada resolución en su integridad; todo ello, sin hacer expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la magistrada ponente doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.