Sentencia Civil Nº 293/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 328/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

1 S E N T E N C I A Núm. 293 Iltmos. Sres.: Presidente D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA Magistrados D. RAFAEL MORALES ORTEGA Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ En la ciudad de Jaén, a cuatro de Diciembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 750/09, por el Juzgado de Primera Instancia nº uno de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 328/12 , a instancia de Dª Justa representada en la instancia por la Procuradora Dª. María del Señor Secaduras Ruiz y ante este Tribunal por el Procurador D. José Jiménez Cózar y defendida por el Letrado D. Andres Ruiz Parra, contra Dª Valle , representada en la instancia por la Procuradora Dª. Carmen Ogayar Amezcua y en esta alzada por el Procurador D. Antonio Cobo Simón y defendida por el Letrado D. Felix Rodríguez Muñoz y contra D. Urbano Y Dª Coral representados en la instancia por la Procuradora Dª Isabel Soto Gonzalo y la segunda tambien ante este Tribunal por la Procuradora Dª María Teresa Higueras Torres y defendida por el Letrado D. Pedro José Sánchez Bermúdez.

ACEPTANDO los

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Señor Secaduras Ruiz, en nombre y representación de Doña Justa debo condenar y condeno a Doña Valle a establecer una servidumbre de paso por todo el lindero oeste de la parcela NUM000 teniendo dicho terreno la consideración de predio sirviente, hasta la parcela NUM001 propiedad de la actora o predio dominante conforme la alternativa A dispuesta en el informe elaborado por el Perito Don Baldomero debiendo la Sra Valle estar y pasar por esta declaración respetando en lo sucesivo dicha servidumbre de paso de su propiedad, constitución de servidumbre que se llevará a cabo previo pago por parte de la actora de la cantidad de 412,50 euros por el valor del terreno ocupado y debo absolver y absuelvo a Doña Coral de las peticiones deducidas de contrario debiendo abonar Doña Valle las costas causadas.'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por Dª Valle , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero uno de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso en vulneración de lo dispuesto en el art. 564 del C.Civil .

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentaron sendos escritos de oposición tanto por Dª Justa como por Dª Coral ; remitiéndose por el Juzgado, previo emplazamiento, las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y personadas las partes en tiempo y forma se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 26 de Noviembre de 2.012, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA.

ACEPTANDO los

Fundamentos

PRIMERO.- Funda el apelante su recurso en la vulneración de lo dispuesto en el art. 564 del C.Civil , en relación a los arts. 339 y 344 del citado Texto Legal , pues considera que la actora puede acceder a su finca a través del camino público que discurre por la antigua línea del ferrocarril Baeza-Utiel, tal y como se recoge en el informe pericial que aporta dicha representación con la contestación a la demanda.

El art. 564 del C.Civil al que hace referencia el apelante, articula la servidumbre de paso como el derecho del dueño de una heredad, enclavado en otras ajenas y sin salida a camino público, a exigir paso por las fincas vecinas, previa la indemnización correspondiente; dicho derecho comporta una necesidad real y no ficticia o artificiosa y no depende del acto simplemente voluntario de los titulares interesados, por lo que tiene carácter forzoso (S.del T.S. de 6-1-1.958 y 29-3-1.977).

En el caso presente no se discute que la finca de la actora esté enclavada entre otras sin salida a camino público, sino que el objeto de debate gira en torno a que el actor puede efectuar el paso a través de un camino público que no es otro que el trazado del ferrocarril Baeza-Utiel, hoy abandonado; tal y como sostiene la demandada, hoy apelante.

El motivo no puede tener favorable acogida en la alzada, pues de la prueba practicada se desprende lo contrario que alega la recurrente, es decir que la línea de ferrocarril en desuso, Baeza-Utiel no es un camino público en los términos que establece el art. 564 del C.Civil para la constitución de la servidumbre de paso. En efecto, la testifical por deposición del Sr. Luis , como empleado de la Consejería de Agricultura, desempeñando la función de guardia forestal manifiesta que está prevista la construcción de una vía verde en el trazado del ferrocarril abandonado, por lo que no es susceptible de constituir sobre dicho trazado una servidumbre de paso.

Por otra parte el hecho de que el P.G.O.U. de Ubeda haya incorporado un trazado de dicho ferrocarril a su plan de ordenación urbana, nada determina en orden a que el trazado de dicho ferrocarril por el municipio de Beas de Segura se haya incorporado dicho trazado a su plan de ordenación urbana.

En definitiva, no existe prueba que determine la naturaleza pública del trazado del ferrocarril mencionado, sino de que dichos terrenos pertenecen al Ministerio de Fomento y en el futuro está prevista la construcción de una vía verde, lo que tampoco permitiría constituir la servidumbre sobre dichos terrenos.

Respecto a la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, tal alegato no se ha deducido en la instancia y por tanto no puede dilucidarse en la alzada al ser una solicitud nueva que impide la debida contradicción y, en consecuencia, conforme al principio 'pendiente apellatoni nihil innovatur' no puede resolverse dicha cuestión en la alzada, ya que la llamada al proceso de la otra propietaria ya fue admitida en la instancia.

SEGUNDO.- Continúa el apelante su impugnación de la sentencia de instancia alegando error en la apreciación de la prueba relativa a la indemnización por la constitución de la servidumbre, ya que al tratarse de una explotación agropecuaria de ganado porcino y ovino, la servidumbre parte por la mitad la explotación económica, por lo que el coste lo cifra en 10.803,48 euros.

No obstante tal motivo de recurso no puede prosperar, pues lo pretendido por el apelante es sustituir la valoración objetiva e imparcial de la prueba realizada por el juez a quo, por aquella que sirva sus intereses partidistas. En efecto, la pericial a que hace referencia el apelante para tratar de demostrar la existencia de la explotación es una pericial de parte que no puede sustentar por sí sola tal pretensión, ni el hecho de que sea la hija de la demandada quien esté al frente de tal explotación, puede determinar la indemnización pretendida, siendo valorada correctamente tal indemnización en la resolución recurrida en función del terreno ocupado por la servidumbre, por lo que procede confirmar dicha sentencia al considerarla ajustada a derecho.

TERCERO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la L.E.Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso; declarándose igualmente la pérdida del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº uno de Villacarrillo con fecha 4 de Julio de 2.011 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 750 del año 2.009, debemos de confirmar y confirmamos la referida sentencia con expresa imposición al apelante de las costas de alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.