Sentencia Civil Nº 293/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 183/2010 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE PROPIEDAD HORIZONTAL.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 183/2010.

SENTENCIA NÚM. 293.

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. Melchor Hernández Calvo

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a veintiocho de Junio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella, sobre obras inconsentidas en Propiedad Horizontal, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " contra Doña Joaquina y Don Guillermo ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella dictó sentencia de fecha 23 de septiembre de 2009 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que , DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la Procuradora doña Marta Cuevas Carrillo y asistida del Letrado don Óscar L. Salas Díaz , contra DOÑA Joaquina y contra DON Guillermo , ambos representados por el Procurador don Juan Carlos Palma Díaz y asistidos de la Letrada doña Rosa María González Luzón , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los expresados demandados de los pedimentos formulados en su contra , con expresa imposición de costas a la parte actora ."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la Comunidad demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 23 de enero de 2012.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase íntegramente el recurso y la demanda con expresa imposición de las costas procesales en ambas instancias a la parte demandada. Alegó como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba referido a la localización del solarium en la cubierta que es elemento común. Establece el Juez que la terraza donde ha sido construida la chimenea es de carácter privativo y que se podría haber proporcionado el título constitutivo por parte de la Comunidad al reconocer la demandada que no disponía del mismo. Esta parte no ha sido requerida ni de contrario ni por el Tribunal a fin de presentar el Título Constitutivo, pues de haber sido así, simplemente se habría puesto a disposición del Juzgado; de hecho, se puso de manifiesto que los demandados disponen del uso exclusivo del solarium, si bien, aunque a los propietarios se les autoriza el uso y disfrute exclusivo de la terraza, ello no comprende la posibilidad de edificar en la misma, tal y como ha ocurrido en el presente caso, pues constituye una modalidad de cubierta o tejado, que como tal es elemento común y no puede ser objeto de propiedad privativa. Los demandados han procedido a la construcción de una chimenea en el solarium del inmueble (tal y como se reconoce de contrario), y dicha obra realizada lo ha sido sin ponerlo en conocimiento de la Comunidad de Propietarios y sin solicitar autorización alguna para ello, (hecho también reconocido expresamente por la demandada). Tales actuaciones se encuentran prohibidas a tenor de lo establecido en el artículo 7º.1 de la LPH . En segundo lugar alegó también error en la valoración de la prueba por alteración en la configuración del edificio. El Juez considera que la construcción de la chimenea comporta una alteración mínima e irrelevante, y que se observa desde fuera con dificultad, cuando, como consta en la documental aportada y en las declaraciones, la chimenea se ve, si bien con dificultad debido exclusivamente a la vegetación existente. Lo cierto es que el conjunto de propietarios no ha prestado su consentimiento, constando

su oposición expresa en diversas actas de las Asambleas Generales, y tales acuerdos nunca han sido impugnados judicialmente por los demandados. En tercer lugar alegó error en la valoración de los hechos por inexistencia de desigualdad. En este sentido considera la sentencia que la obra ejecutada apenas tiene impacto visual en el conjunto, dada la existencia de otras alteraciones, y lo cierto es que las otras actuaciones que se han realizado en el Complejo " DIRECCION000 " han sido aprobadas por el conjunto de propietarios tras solicitud previa, tal y como establece la legalidad vigente. A mayor abundamiento, no podría pretenderse consolidar las obras ejecutadas por los demandados, amparándose en lo que en su caso pudiera estar mal hecho por otros, con independencia de que no son en modo alguno de las mismas características, por lo que no cabe argumentar desigualdad en el trato. Además, si los demandados observaron en algún momento actuaciones ilegales por parte del algún propietario, o con las que simplemente no mostraran su conformidad, debieron ponerlo en conocimiento de la Junta exigiendo el cumplimiento de la legalidad vigente y, en su caso, ejercitando las acciones legales que hubieren procedido, lo que en ningún caso ha tenido lugar. Alegó la apelante por último error en la valoración de la prueba por inexistencia de abuso. Ha quedado acreditada la actuación de la Comunidad ya que, cuando ésta tuvo conocimiento de la obra realizada, contactó de inmediato con los propietarios a fin de que procedieran a la restitución a su estado original del solarium, cuyo uso y disfrute corresponde al apartamento superior, aunque no la propiedad, pues constituye la cubierta del inmueble y como tal es un elemento común. Y, a pesar de los intentos realizados por la Comunidad, los demandados hicieron caso omiso, siendo requeridos, y el conjunto de propietarios mostró su oposición en diversas asambleas, tal y como reconoce el Juez. No ha existido en modo alguno, por tanto, el supuesto linchamiento de los demandados. Y la Comunidad trató por todos los medios de llegar a una solución amistosa con los demandados y evitar acudir a la vía judicial, siendo ese el único motivo por el cual se ha demorado la interposición de la demanda: llegar a un acuerdo extrajudicial con los demandados.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación íntegra del recurso y con expresa imposición a la recurrente de las costas judiciales causadas y demás que proceda en Derecho, añadiendo que, a su juicio, ha quedado suficientemente demostrado, que el solarium no es de uso común, sino de uso privativo; es más, la propia parte apelante reconoció en su escrito de demanda que los propietarios demandados disponen de uso exclusivo del solarium y que sólo se tiene acceso al mismo desde la propiedad de la parte demandada. Aunque la demandante pudo aportar y no aportó en la Audiencia Previa el Título Constitutivo, lo cierto es que aportó una serie de actas que fueron admitidas por el Juez y que no pueden ir en contra de lo que figura en los estatutos y que se refleja en la escritura pública de los demandados en el sentido de que tiene como anejo inseparable el uso y disfrute exclusivo del solarium, por lo que es acertada la valoración del Juez al considerar que por ello tiene carácter privativo; por lo que no se trata de un error en la valoración de la prueba, sino que es acorde con la jurisprudencia en la materia. Se mostró también la parte apelada en desacuerdo con la segunda alegación del recurso, pues, con independencia de la comisión de un delito de allanamiento de morada para la toma de las fotos, en tanto declaró el Presidente de la Comunidad que entró en la propiedad de esta parte para la toma de las fotos, lo cierto es que, si no se tomaron fotos desde el exterior en ninguna época del año es que desde el exterior es apenas visible la chimenea que se pretende derribar. En cuanto al alegato de la parte contraria en relación con la inexistencia de desigualdad y la inexistencia de abuso, se manifiesta por la apelante que las actuaciones y cambios en la Comunidad se han realizado tras ser aprobadas por el conjunto de propietarios después de solicitud previa. La lectura de las Actas de las Juntas de Propietarios aportadas en la Audiencia Previa demuestra que en las mismas se hace alusión a ejecuciones y obras no permitidas por la Comunidad y se solicita su derribo o bien se aprueban con posterioridad una vez ejecutadas las mismas. Entiende esta parte, en definitiva, que ha quedado suficientemente demostrado que la acción de la Comunidad (más bien del Presidente de la Comunidad) frente a los demandados denota un claro abuso de derecho y una discriminación.

TERCERO.- Considerando que, como bien dice el Juez "a quo", ejercita la Comunidad demandante una acción de los artículos 7º.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal frente a los demandados como propietarios del apartamento NUM000 del Complejo " DIRECCION000 ", con la finalidad de obtener la condena de éstos a la retirada de la chimenea construida en la terraza solarium que constituye la cubierta del edificio, reponiendo las cosas a su estado primitivo. Estudia el juzgador la prueba practicada en autos desde un doble punto de vista: por un lado analiza la realidad y la entidad de la alteración realizada por los demandados, y por otro su trascendencia jurídica a los efectos de la pretensión de la actora. Así, respecto de la primera cuestión indica que, a la vista de la documental aportada con la demanda y la contestación (principalmente, las fotografías) junto al propio reconocimiento expreso de hechos por parte de los demandados, concluye que las obras llevadas a cabo por éstos han consistido, en esencia, en la construcción de una chimenea de fábrica en la terraza solarium situada a nivel de su vivienda, terraza a la que tienen acceso exclusivo y que constituye, además, la cubierta del edificio. Respecto de la segunda cuestión, la trascendencia jurídica de dicha obra, señala acertadamente que es preciso determinar si afecta o no a algún elemento común del inmueble para establecer cual sea el régimen normativo aplicable en el marco de la Ley de Propiedad Horizontal. Entiende el Juez que la terraza en la que ha sido construida la chimenea cuya demolición se pretende es de carácter privativo; y lo justifica en que, faltando en autos el título constitutivo de la propiedad horizontal (que, según el juzgador, podría haber aportado la Comunidad de Propietarios), tanto la nota simple registral - que no contempla la terraza como lindero de la vivienda -, como el hecho de que esté destinada fundamentalmente al uso de los demandados, que tienen acceso exclusivo a la misma, y el hecho de que, además, constituya la cubierta de su apartamento, el NUM000 , confirman tal apreciación. Valora seguidamente el juzgador si la obra descrita, en las condiciones expresadas, "comporta o no una alteración de la estructura general, configuración o estado exterior del inmueble, puesto que no se denuncia que exista perjuicio alguno para los restantes vecinos". Parte de la base de que la Comunidad de Propietarios demandante no ha prestado su autorización, ni expresa ni tácita, a la construcción de la chimenea, puesto que consta su oposición expresa en determinadas Asambleas Generales, según consta en las actas de las mismas, y sin que conste, "a sensu contrario" que tales acuerdos hayan sido impugnados judicialmente. Bajo este prisma constata que la incidencia de la chimenea en el conjunto del inmueble implica "una alteración mínima e irrelevante" ya que es prácticamente imperceptible desde el exterior, como ratifica el secretario de la Comunidad, Sr. Blas . Y a mayor abundamiento acoge el argumento de que existen otras muchas alteraciones de la fachada y de la cubierta del inmueble - que concreta en antenas parabólicas, aparatos de aire acondicionado, extractores de humos, etc. - que, aun cuando han sido expresamente consentidas por la Comunidad, determinan que la obra de los demandados apenas tiene impacto visual en el conjunto de la urbanización en relación con las mismas. Todo ello lleva al juzgador a desestimar la demanda y a absolver a los demandados de la pretensión de la Comunidad expresada en la misma.

CUARTO.- Considerando que en el estudio de nuevo en esta alzada de la cuestión controvertida debe recordarse en primer lugar la reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial que viene manteniendo que, cuando un edificio se halla dividido en régimen de propiedad horizontal, deben distinguirse en el mismo los elementos privativos de cada copropietario, constituidos por los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada uno con carácter exclusivo, y los elementos comunes, que son necesarios para el adecuado uso y disfrute de los privativos y se describen como anejos inseparables, refiriéndose a ellos el artículo 396 del Código Civil y el 3º de la Ley de Propiedad Horizontal , debiendo diferenciarse en esta categoría de los elementos comunes entre los que lo son "por naturaleza" y los que lo son "por destino". Esta distinción es de importancia pues se establece en tanto los comunes por naturaleza son inherentes al derecho de propiedad de todos y cada uno de los comuneros, mientras que los accidentales, o comunes por destino, son aquellos que se adscriben al servicio de todos o de algunos de los propietarios singulares, aunque con ello no pierden su naturaleza común. La consecuencia a los efectos ahora analizados es que los primeros - comunes por naturaleza - siempre ostentan esta condición sin que puedan llegar a perderla por decisión o acuerdo alguno, mientras que, por el contrario, los segundos - comunes por destino - pueden llegar a perder tal carácter si así se acuerda válidamente en Junta de Propietarios, aunque esta desafección exigiría, conforme a lo dispuesto en la propia Ley Especial el acuerdo unánime de todos los copropietarios. Ahora bien, los elementos comunes por destino, aunque el título constitutivo atribuya su uso exclusivo a uno o varios pisos o locales - porque no sea necesario el uso de dicho elemento común por el resto de los copropietarios - no pierden por ello el carácter de común, pues la atribución del uso exclusivo no implica atribución del derecho de propiedad, sino únicamente la mera utilización sin otra pretensión que la de servir al adecuado y completo disfrute de la propiedad privativa constituida por el piso o local. Partiendo de esta base la prueba documental - fundamentalmente las fotografías y a falta de documento que destruya fehacientemente la presunción establecida legalmente en el primero de los preceptos citados - lleva a la Sala en el presente supuesto a estimar que la terraza donde se ha realizado la obra consistente en elevar una chimenea de obra para evacuar humos tiene la naturaleza de elemento común, con independencia del uso exclusivo atribuido a los demandados como comuneros que tiene acceso a la misma.

QUINTO.- Considerando que, establecida por esta Sala la naturaleza de elemento común de la terraza solarium, frente a la opinión del Juez de la instancia, ha de entrarse en el estudio de si la obra realizada en la misma excede del derecho de uso y de si, por tanto, hubiera necesitado el consentimiento de los demás copropietarios en la forma y con la mayoría establecidas en el artículo 12 de la LPH , en relación con el artículo 17 de dicho texto legal . En este sentido es obvio que la construcción realizada en la citada terraza sobrepasa los límites de uso que se le atribuyen, pues se trata de la construcción de un elemento anejo a la vivienda en cuanto le sirve para evacuar humos y que evidencia el propósito de permanencia al tratarse de una obra de mampostería destinada permanentemente a funciones privativas de los demandados. Por tanto, dicha construcción implica el apoderamiento, con fines que exceden del simple uso, de la terraza para integrarla como elemento privado de los demandados. Ello con independencia de que la instalación de la chimenea se haya adosado al muro y suelo que constituyen cubierta o fachada del edificio con infracción de lo dispuesto en el artículo 7º de la repetida Ley de Propiedad Horizontal . Por todo lo anterior y siendo reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a que el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores y no perjudique los derechos de otros propietarios, mientras que en el resto del inmueble - elementos comunes - no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan los demás copropietarios, según el régimen y mayoría establecido para cada caso, debe estimarse el recurso y por tanto la demanda. En otro orden de cosas se alegó también por los demandados - y el Juez acoge tal argumento como complementario para fundar su sentencia absolutoria - que la Comunidad actora incurriría en abuso de derecho al ejercitar la acción pues existen otras muchas alteraciones de la fachada y de la cubierta del inmueble (antenas parabólicas, aparatos de aire acondicionado, extractores de humos, etc.) que determinan que la obra de los demandados apenas tenga impacto visual en el conjunto de la urbanización en relación con las mismas. En este sentido se olvida un hecho esencial: que la colocación de dichos elementos ha sido en cada caso expresamente consentida por la Comunidad, mientras que los demandados no han solicitado siquiera permiso para levantar la chimenea y, además, han sido requeridos en Asamblea para su demolición, sin que conste su impugnación del acuerdo así tomado. Lo cierto es que no se aprecia en lo actuado que la única intención de la Comunidad actora sea perjudicar a los demandados, o que se haya excedido en el ejercicio de su derecho, pues su única pretensión es la defensa de los intereses comunes, sin que su actitud procesal incurra en fraude de ley, abuso de derecho o aparezca contraría a la buena fe. Tampoco concurre el pretendido trato discriminatorio frente a otros vecinos del inmueble, precisamente por las circunstancias que acaban de exponerse, y la conclusión no puede ser otra que la ya adelantada de acoger la pretensión que contiene la demanda. Ello implica, tratándose de la estimación íntegra de la misma, la expresa imposición de las costas de la primera instancia a los demandados, en virtud del criterio del vencimiento objetivo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Considerando que, al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , no debe no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Marbella en sus autos civiles 373/2008, debemos revocar y revocamos dicha resolución absolutoria, condenando a los demandados, Doña Joaquina y Don Guillermo , a reponer a su estado original la terraza solarium que es cubierta del inmueble en cuanto con la construcción en la misma de una chimenea han alterado dicho elemento común, todo ello declarando la ilegalidad de tal obra en tanto no han contado con la previa autorización de la Comunidad, y apercibiéndoles que, de no hacerlo voluntariamente, se ejecutará por la actora a su costa. Abonarán los demandados las costas de la primera instancia, al tiempo que no hacemos especial pronunciamiento sobre las causadas en la apelación.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.