Sentencia Civil Nº 293/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 876/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO UNO DE MÁLAGA.

PROCESO DE MENORES NÚMERO 67/2010.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 876/2011.

SENTENCIA Nº 293/2012

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistradas:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a treinta y uno de mayo de dos mil doce. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 67 de 2010, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Málaga, sobre guarda y custodia de menores, seguidos a instancia de doña Florinda , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Susana Catalán Quintero y defendida por la Letrada doña Fuensanta Picón Navarro, contra don Ezequias , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Asunción Bermúdez Castro y defendido por el Letrado don Salvador Pérez Zumaquero; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Málaga se siguió juicio verbal especial número 67/2010, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha once de enero de dos mil once se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Estimo la demanda presentada por la Procurador Susana Catalán Quintero en nombre y declaro la adopción de las siguientes medidas: - Ratificar a la madre en la guarda y custodia de los hijos comunes, compartiendo los dos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre los mismos. Atribuyendo a la madre e hijos menores el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, la que deberá abandonar el demandado, si no lo hubiese hecho ya en el plazo de 30 días desde el dictado de la presente resolución, pudiendo retirar previamente sus enseres y objetos de uso personal. - Reconocer a favor del padre el derecho de visitar a los hijos y tenerlos en su compañía, los fines alternos, al mayor, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, en que lo reintegrará al centro escolar; respecto del hijo mas pequeño, el padre podrá estar con el menor los fines de semana alternos, coincidiendo con el que le corresponda estar con el hijo mayor, sábado y domingos, desde las 11,00 horas hasta las 20,00 horas, sin pernocta. El padre deberá recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno a través de tercera persona de confianza de ambos progenitores, y ello en tanto esté en vigor cualquier medida de alejamiento. En todo caso, el padre deberá informar a la madre con la suficiente antelación de los días y horas en que va a llevar a cabo dicho régimen de comunicación. En caso de imposibilidad de cumplimiento de este régimen de visitas, por causa justificada que afecte a cualquiera de los padres, esta circunstancia deberá ser avisada con la suficiente antelación al otro progenitor y al Juzgado, si fuere necesario. - Este régimen queda supeditado a las variaciones que los progenitores de común acuerdo consideren apropiado para el interés de los menores. - Ezequias abonará en concepto de alimentos a los hijos comunes la suma de 300 € mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe la receptora; las cuáles se actualizarán cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente. - En relación a los gastos extraordinarios de los hijos comunes se satisfarán de la forma siguiente: los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de partes iguales. En cambio los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo. Sin expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de hoy para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo.Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandado, que permaneciera en situación procesal de rebeldía durante la sustanciación del procedimiento cursado en primera instancia, muestra su disconformidad con el fallo judicial definitivo de la sentencia en relación con la medida consistente en cuantificar la pensión alimenticia a favor de los dos hijos comunes de los litigantes, Romeo y Ulises, nacidos el NUM000 de dos mil seis y NUM001 de dos mil nueve, respectivamente, en trescientos euros (300 €), cantidad que considera desproporcionada y no acorde con la situación laboral de desempleo en que se encuentra en la actualidad, percibiendo prestación por desempleo de tan solo cuatrocientos veintiséis euros (426 €) mensuales, con lo que le resulta imposible atender la pensión alimenticia impuesta y al mismo tiempo dar cobertura a sus propias necesidades, solicitando por ello de la Sala su reducción a ciento cincuenta euros (150 €) al mes, pretensión que bajo ningún concepto puede ser acogida, por cuanto que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio parcial e interesado, doctrina que proyectada sobre el caso que nos ocupa debe ofrecernos respuesta como se ha dicho adversa a los intereses subjetivos del demandado-apelante, en su condición de alimentante, ya que no cabe pretender que dos hijos menores de edad puedan subsistir cada uno de ellos con la escasa cantidad ofrecida de setenta y cinco euros (75 €), es decir, con dos euros cincuenta céntimos (2Ž50 €) por día, debiendo entenderse, por el contrario, que la cuantía fijada de trescientos euros (300 €) mensuales, a razón de ciento cincuenta euros (150 €) por hijo, nunca de menos, es acorde a la cobertura de las necesidades mínimas vitales e indispensables de los menores alimentistas, quedando en un segundo plano el hecho de que el demandado que, según documental obrante en las actuaciones era preceptor en nómina mensual de algo más de mil euros (1.000 €), haya pasado posteriormente a situación de desempleo y, por ende, a ser perceptor de prestación de dicha naturaleza, pues aunque tal circunstancia se ajuste a la realidad, no significa, en absoluto, ni que sea definitiva, ni que deban minorarse los alimentos de unos menores hasta límites con los que no poder satisfacer necesidades más prioritarias y esenciales que las del propio alimentante, de ahí que considere la Sala de Alzada, con plena y absoluta independencia de las valoraciones que practicara la juzgadora de primer grado en relación con la inasistencia del demandado en el acto del juicio, y consecuencias que de ello derivara, el no ser admisible reducir más de lo establecido la pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos nacidos de la relación extramatrimonial habida entre los litigantes, aparte de que, además, de lo actuado en el procedimiento se desconoce la situación económica que el progenitor paterno pudiera tener al margen de la percepción de la prestación por desempleo, siendo esencialmente de tener en cuenta, que, a tenor de lo prevenido en el artículo 217.6 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la facilidad probatoria queda puesta al alcance del demandado a fin de justificar con plenitud de trasparencia cuáles fueran las cantidades reales que viene percibiendo, lo que no hizo en ningún momento en el curso del proceso en primera instancia al adoptar un comportamiento de completa pasividad.

TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Ezequias , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bermúdez Castro, contra la sentencia de once de enero de dos mil once, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Málaga en autos de juicio verbal especial número 67 de 2010, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.