Acerca de operadores lógicos
Última revisión
10/01/2013
Sentencia Civil Nº 293/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 702/2011 de 18 de Junio de 2012
Relacionados:
Tiempo de lectura: 21 min
Orden: Civil
Fecha: 18 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Tenerife
Ponente: AFONSO RODRIGUEZ, MARIA ELVIRA
Nº de sentencia: 293/2012
Núm. Cendoj: 38038370012012100292
Encabezamiento
SENTENCIA
Rollo no 702/2011
Autos no 667/2009
Jdo. 1a Inst. no 1 de Icod de Los Vinos
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA
Magistrados:
Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ
Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de Junio de dos mil doce.
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 667/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no1 de Icod de Los Vinos, a instancia de D/na. Miriam , que actuó representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D/na. Alicia Sáenz Ramos y bajo la dirección letrada de D/na. Mercedes Bacallado Benítez, contra Dna. Domingo , que actuó representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Dna. María Isabel Fuentes González y bajo la dirección letrada de D/na. Adela Pérez Báez; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ, con base en los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.- En los autos indicados el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado Juez D/Dna. Davit Benavent Cuquerella, dictó sentencia el 15 de Noviembre de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO: Que estimando la demanda principal interpuesta por D. Miriam , que actuó representado por el el/la Procurador/a de los Tribunales D/na. Alicia Sáenz Ramos frente a Dna. Domingo , representado por el el/la Procurador/a de los Tribunales D/na. María Isabel Fuentes González, debo DECRETAR Y DECRETO LA SEPARACIÓN JUDICIAL del matrimonio celebrado entre los esposos litigantes el día 17-6-1963, con los demás efectos legales inherentes a tal declaración.
Se declaran como definitivas las Medidas siguientes:
1) Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica
2) En cuanto al uso de la vivienda conyugal, es procedente atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a la demandante.
3) En cuanto a pensión compensatoria a favor de la demandante, se considera improcedente acceder a tal petición en virtud de lo expuesto en la fundamentación jurídica de la presente sentencia.
No se efectúa condena en costas".
SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de Junio de 2012.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Por la dirección letrada de Don Domingo , se ataca el pronunciamiento relativo a la atribución de la vivienda familiar a la ex esposa, alegando a tal efecto, literalmente en su escrito de interposición del recurso que "La argumentación del motivo que sustenta dicha Sentencia para proceder a la atribución de dicha vivienda a Dona Miriam , simplemente no existe y por difícil que parezca no se apoya en ninguna prueba realizada en el plenario ni aportada por la actora en su demanda de separación, que aconsejase , tal y como establece el Artículo 96 C.c ., circunstancias, que debe atribuirse la vivienda al cónyuge más necesitado de protección. Conforme se indicó en el párrafo anterior la esposa ha solicitado el archivo de la denuncia por malos tratos, presentada en su día contra su esposo por la que solicitaba la atribución del domicilio. Es claro que, HACE YA MÁS DE UN ANO, de haber querido la esposa la atribución del domicilio familiar, solo le bastaba proseguir el trámite ya iniciado y en breve hubiese obtenido en su caso, un pronunciamiento favorable. Pero la esposa no quiso, y es más ahora que lleva conviviendo con una hija más de un ano, alejada en parte de sus amistades, prefiere a estas alturas volver a la que fuera su vivienda y que sea su esposo el que abandone".
Por su parte la apelada, conforme con la resolución recurrida interesa su íntegra confirmación por ser plenamente ajustada a derecho, argumentando contra las alegaciones formuladas de contrario que "La atribución a la esposa del uso y disfrute del domicilio conyugal, fijado en la Sentencia, es el resultado de la valoración de la prueba obrante en autos, nada tiene que ver que la esposa haya retirado la denuncia penal contra el esposo ni que lleva más de un ano viviendo con un hijo para que en Sentencia se le atribuya el domicilio familiar pues ambas circunstancias traen causa en el miedo que la misma tiene hacia su esposo por lo que no sólo retiró la denuncia sino que marchó del domicilio familiar. La actora si ha acreditado la necesidad de retornar a su casa, pues esta provisionalmente acogida hasta tanto se resuelva este procedimiento, pero quien nada ha acreditado para justificar la necesidad de que se le atribuya el domicilio familiar es el demandado, el cual, siquiera compareció en el acto de la vista al efecto de justificar en el plenario lo que ahora se dice en el recurso sin fundamentación de clase alguna".
SEGUNDO.- Así fijados los términos del debate jurídico en esta alzada, en los que se denuncia la infracción de ley, por inaplicación del art. 96 del Código Civil , que establece como criterio para atribuir el uso del domicilio familiar al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, que en el presente caso, alega el recurrente, ostenta esta parte, hemos de partir para su resolución del régimen legal sobre la atribución del domicilio familiar al efecto previsto en el artículo 96 del Código Civil . Dispone este artículo que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya companía queden.- Cuando algunos de los hijos queden en la companía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.- No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.- Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial. De este precepto resulta que debe distinguirse si hay o no hijos del matrimonio. Si hay hijos, en defecto de acuerdo de los cónyuges, a los hijos se atribuye el uso del domicilio familiar y los objetos de uso común, y al cónyuge en cuya companía queden. Consiguientemente, la atribución al cónyuge lo es en función de la custodia de los hijos, por tanto accesoria a ésta; lo que implica el decaimiento del uso cuando cesa la vinculación de los hijos a tal entorno familiar, si bien puede ser prorrogada tal circunstancia de utilización por los hijos mayores de edad en tanto no alcancen la independencia económica, conforme al párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil , dado que en el concepto de alimentos se comprende la habitación. Cuando existiendo varios hijos la custodia se reparta entre ambos progenitores, el juez resuelve lo procedente atendiendo a las circunstancias del caso. No habiendo hijos, o los que haya habido no se comprendan dentro del supuesto excepcional del párrafo segundo del artículo 93 del Código, debe diferenciarse si la vivienda familiar es ganancial o de titularidad privativa de uno de los cónyuges. Y, sólo para el caso de que el cónyuge no titular de la vivienda fuera el más necesitado de protección y se hiciera aconsejable, el párrafo tercero del artículo 96 CC prevé una excepción a la normativa general, que se concreta en que por el Juez: "podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección", es decir, el uso por tiempo limitado de la vivienda. Uso temporal que se protege, mientras esté en vigor, al establecerse en el último párrafo del artículo que para disponer de la vivienda se requerirá el consentimiento de ambas partes, es decir, también el consentimiento de dicho cónyuge no titular.
Comparando la dicción literal del párrafo primero del precepto con lo dispuesto en el párrafo primero de ese mismo artículo, se observa, en primer lugar y por la utilización del vocablo "podrá" el que ya no es automática la asignación como en el caso de la custodia; en segundo lugar, que ese carácter discrecional, obliga al Juez a ponderar cuáles sean las "circunstancias que aconsejan atribuirlo" y cuál sea el que ostenta ese "interés más necesitado de protección", y en tercer lugar, que tratándose de vivienda privativa de uno de los cónyuges, la asignación al otro de su uso siempre tendrá carácter temporal.
De este modo, cuando no exista acuerdo, ni tampoco hijos que convivan en el domicilio familiar, se aplica el precepto en su párrafo tercero, a cuyo tenor, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección. En estos supuestos, sea privativa o ganancial, la atribución será por un tiempo limitado que debe establecerse en la misma resolución, pues si no se limita, se genera una evidente colisión entre ese derecho de uso de uno de los interesados, y el derecho del otro titular a que se haga una liquidación real (y no sólo teórica) de los gananciales. No hacerlo así supondría que éste no percibiría nada con un valor real en el mercado. Este es el sentir jurídico que se plasma en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2004 , 22 de septiembre de 1988 , 23 de noviembre de 1998 . En efecto, senala esta última que una interpretación lógica y extensiva del artículo 96.3 del Código Civil EDL1889/1 lleva a considerar la posibilidad de acordar el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los que ello implique, como continua diciendo la mentada sentencia del Alto Tribunal, incongruencia por conceder la atribución de la vivienda con carácter temporal, (vid. SS. Sala 13 del TS. de 12 de noviembre de 1993 y 7 de febrero de 1994 ). Y por ello, este Tribunal considera que el uso de la vivienda que fue en su día conyugal debe seguir atribuyéndose a la hoy apelada, si bien con carácter temporal hasta la efectiva liquidación del patrimonio ganancial .
Doctrina que es seguida por este Tribunal, entre otras, en la Sentencia de 9 septiembre de 2011 , al senalar que "En situación de crisis matrimonial (nulidad, separación o divorcio), la atribución judicial del uso de la vivienda familiar debe hacerse conforme a los criterios que establece el artículo 96 del Código Civil EDL1889/1 . Pero, en todo caso, debe tenerse presente que el derecho de uso de la vivienda familiar así concedido, en modo alguno tiene carácter indefinido, ni es esencialmente vitalicio. Actualmente, y dada la evolución de la realidad social, al igual que acontece con la pensión compensatoria, se configura como un derecho provisional y temporal. Los criterios de atribución, por estricto orden de preferencia, que establece el artículo 96 del Código Civil son:1o.- El Juez estará, en primer lugar, a lo que hayan podido acordar los interesados en el convenio regulador que proponen para su aprobación, si la acción se ejercitase de mutuo acuerdo por ambos, o por uno con el consentimiento del otro. Pero, se insiste, no es un derecho vitalicio. Procederá su modificación cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ( artículo 90 del Código Civil EDL1889/1 EDL1889/1, en su penúltimo párrafo).2o.- En defecto de acuerdo, el legislador considera que el principal objeto de protección deben ser los hijos, especialmente si son menores de edad. Es por ello que el precepto establece que la atribución «corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya companía queden». Es un derecho de los hijos. El uso por el cónyuge está subordinado a que los hijos estén con él. Su derecho de pervive en tanto en cuanto los hijos estén con él. Si abandonan el domicilio paterno, el derecho de uso del progenitor decae. La marcha de los hijos, sea cual fuere la causa, constituye «per se» una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en consideración en el momento de la atribución. Ahora bien, debe entenderse en todo caso hijos menores de edad, sometidos a la patria potestad de los litigantes. No, como en el presente caso, a hijos mayores de edad, que pese a su edad, y por estar solteros, siguen conviviendo con sus padres. Adviértase que, en ambos casos, el legislador no distinguió si la vivienda era común, ganancial, o privativa. Los criterios mencionados se imponen cualquiera que sea la titularidad dominical. Y además con la limitación de que para disponer de la vivienda en tales circunstancias, incluso cuando no pertenezca al usuario, se requiere el consentimiento de ambas partes o, en su defecto, autorización judicial ( artículo 96, párrafo 4o del Código Civil EDL1889/1 ).3o.- Cuando no exista acuerdo, ni tampoco hijos que convivan en el domicilio familiar, se aplica el precepto en su párrafo tercero, a cuyo tenor, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección. En estos supuestos, sea privativa o ganancial, la atribución será por un tiempo limitado que debe establecerse en la misma resolución, pues si no se limita, se genera una evidente colisión entre ese derecho de uso de uno de los interesados, y el derecho del otro titular a que se haga una liquidación real (y no sólo teórica) de los gananciales. No hacerlo así supondría que éste no percibiría nada con un valor real en el mercado (Este es el sentir jurídico que se plasma en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2004 y 22 de septiembre de 1988 ) Pues bien, en este supuesto, se ha atribuido a la ex esposa la vivienda familiar en atención a sus menores ingresos y a la posibilidad de que el demandado pueda vivir en la vivienda de un familiar. Si bien no se ha acreditado los ingresos referidos, tampoco se ha acreditado que sean superiores a los reconocidos por ella, por lo que en todo caso, si bien se mantiene la atribución, que es la situación existente, la misma ha de ser con carácter temporal, hasta la liquidación del régimen económico matrimonial".
En parecidos términos la sentencia de esta Sala de fecha 13 de octubre de 2009 viene a razonar que "Legalmente, no existiendo hijos comunes o siendo los mismos independientes, la atribución de uso de la vivienda familiar se rige por el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil EDL1889/1 . En base al mismo esta Sala ha proclamado que en las aludidas circunstancias la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto en tal forma el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil EDL 1889/1¡ , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder al referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como, y fundamentalmente, en lo relativo a su disposición, a través de venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que por aquélla vía de asignación del uso sin límite temporal puede ver frustrada en la práctica su pretensión perfectamente ajustada a derecho de reparto efectivo y no meramente nominal por cuotas ideales de los bienes comunes. Por otra parte, esta Sala ha manifestado que aunque no regulado de forma expresa, es viable la asignación del domicilio conyugal de titularidad ganancial o común a uno de los cónyuges en los supuestos de inexistencia de hijos o independencia económica de los mismos, pues en otro caso se haría absurdamente de peor condición al cónyuge cotitular dominical que a aquel otro que no tiene derechos sobre el inmueble de titularidad exclusiva de su consorte, que es el supuesto expresamente contemplado en el párrafo 3o del artículo 96 del Código Civil ".
Este mismo criterio jurisprudencial, del interés más digno de protección, que en orden a la atribución del domicilio familiar, equipara la ausencia de hijos, con la de hijos mayores de edad, ha gozado asimismo de respaldo normativo, en la regulación originaria contenida en el
art. 83 la
TERCERO.- De cuanto antecede, resulta pues, que a falta de hijos, o siendo éstos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar, aunque de forma temporal y limitada, se hace depender, en todo caso, de la apreciación de un interés más necesitado de protección; concepto jurídico indeterminado y que obliga al juzgador a contemplar los factores concurrentes en cada caso concreto para poder adoptar la decisión más razonable. Factores entre los que deberán tenerse en cuenta, -como recoge la SAP de 25 de enero de 2010-, los siguientes: "a) situación económica y patrimonial de los cónyuges, (ver entre otras muchas la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Asturias de 1 de octubre de 2002 , (Aranzadi) y la Sentencia de la Sección Segunda Audiencia Provincial de Navarra de 1 de septiembre de 2001 EDJ2001/71710 , (Aranzadi); b) las personas que a parte de uno de los cónyuges, en su caso, se verían obligadas a salir de la vivienda familiar; c)la posibilidad de uno y de otro de poder contar con otra vivienda que cubra sus necesidades de alojamiento, (ver entre otras las Sentencias de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de marzo de 2004 EDJ2004/13465 , (Aranzadi ) y de la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de diciembre de 2002 EDJ2002/68230 ); d) la situación personal y laboral de cada uno de los afectados: estado de salud, edad, ayudas con la que cuenta, estabilidad en el empleo..., (ver entre otras la Sentencia de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de mayo de 2004 EDJ2004/124284 , (Aranzadi); e) el tiempo que cada uno de ellos lleva ocupando la vivienda; f) título por el que es ocupada la vivienda; g) si la vivienda es utilizada para el desarrollo del trabajo de alguno de ellos y como repercute su salida en tal cuestión, (ver entre otras la Sentencia de la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Córdoba de 8 de julio de 1.999 EDJ1999/30262 , (Aranzadi.999/1.782 ); etc...".
CUARTO.- Aplicando lo anterior al supuesto sometido a revisión, estima este Tribunal, que no habiéndose acreditado la concurrencia de un interés más necesitado de protección, al limitarse la actora a fundamentar su pretensión, en base a la consideración genérica de que "la situación personal y familiar...tienen mejor encaje jurídico en el presente procedimiento civil pues es la pretensión principal de mi representada poder volver a su domicilio familiar", y pretender el demandado ahora apelante, la prórroga indefinida de una situación de posesión de hecho, provocada por el abandono por aquélla del hogar, tras la denuncia presentada el 30 de junio de 2009, por un supuesto delito de violencia de género, no procede en este caso, hacer específico pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar, cuya naturaleza ganancial atribuye a los cónyuges una cotitularidad dominical y un derecho de uso, que no admite el desplazamiento de los derechos de un cotitular en favor de los derechos del otro, cuyo interés ni se ha acreditado que sea preferente ni digno de obtener mayor protección.
Planteamiento que resulte acorde con la interpretación y aplicación que del art. 93 vienen haciendo nuestros Tribunales, al entender que en ausencia de hijos comunes o cuando éstos sean independientes económicamente, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia ( STS de 23-11-1998 ), porque el derecho de quien ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los arts. 96 y 103 del Código Civil EDL 1889/1¡ , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el inmueble concernido, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que por aquélla vía de la asignación del uso sin límite temporal puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes.
QUINTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, sin que, no obstante, se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho y de derecho que generan las cuestiones debatidas en este caso, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .
Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Domingo , y revocar parcialmente la resolución recurrida, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, manteniendo los restante pronunciamientos de la resolución recurrida, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta apelación.
Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.
Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.