Sentencia Civil Nº 293/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 251/2012 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000251/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 293/12

SECCIÓN DÉCIMA :

Ilustrísimos Sres .:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA.

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

En Valencia, a treinta de abril de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de MEDIDAS HIJOS NO MATRIMONIALES nº 001600/2010, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE TORRENT(ANT. MIXTO 8), entre partes, de una como demandante, Ofelia representada por la Procuradora Dª ANA LUISA PUCHADES CASTAÑOS y defendida por el Letrado D. RAMON LLACER FERRER y de otra como demandado, Jose Antonio , representado por la Procuradora Dª LIDON JIMENEZ TIRADO y defendido por el Letrado D. RAMON PEIRO VITORIA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS ESPARZA OLCINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE TORRENT(ANT. MIXTO 8), en fecha 13- 10-11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Procurador Sr. PUCHADES CASTAÑOS, ANA LUISA contra Jose Antonio representado por el Procurador JIMENEZ TIRADO, LIDON, y el Ministerio Fiscal, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la la hija menor AITANA, compartiendo ambos progenitores la patria potestad, estableciéndose en favor del padre un régimen de visitas que será de sábados y domingos alternos, sin pernocta, desde las 9:00 horas de la mañana, hasta las 20:00 horas, o hasta las 21:30 horas si la retornara después de darle la cena y el baño, produciéndose las recogidas y entregas en el domicilio de la menor. También estará una tarde intersemanal, la de los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas o en su caso hasta las 21:30 horas. y todo ello siempre en defecto de acuerdo expreso de los progenitores. 2.- Se fija en concepto de pensión por alimentos en favor de la hija menor , a satisfacerse por el padre, la cantidad de 500 euros mensuales, que serán pagaderos por meses anticipados, los cinco primero días de cada mes, actualizándose la misma, anualmente, con arreglo al índice de precios al consumo publicado por el I.N.E., atendiendo en todo caso a las necesidades familiares y a los ingresos del obligado al pago, y debiendo cada progenitor contribuir al 50% en los gastos extraordinarios generados por la menor, en particular, los derivados del apoyo escolar y de la terapia que la misma precisa.3.- Se atribuye a la madre y a la menor el uso de la vivienda familiar. La madre abonará los gastos derivados de los suministros de electricidad, agua y similares y el pago de los gastos de comunidad de carácter ordinario.

Con fecha 31-10-11 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice literalmente : "ACUERDO:Estimar la petición formulada por la procuradora Sra. ANA LUISA PUCHADES de aclarar SENTENCIA DE FECHA 13 DE OCTUBRE DE 2011 , dictada en el presente procedimiento, quedando el fallo de la misma redactado del siguiente tenor literal:Que estimando parcialmente la demanda y interpuesta por Procurador Sr . PUCHADES CASTANOS , ANA LUISA contra Jose Antonio representado por el Procurador JIMENEZ TIRADO, LIDON, y el Ministerio Fiscal, y desestimando la reconvención formulada por el demandado Jose Antonio , DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la a hija menor AITANA, compartiendo ambos progenitores la patria o testad, es tableciendose en favor del padre un régimen de visitas que será de sábados y domingos alternos, sin pernocta, desde las 9:00 horas de la mañana, hasta las 20:00, o hasta las 21:30 horas si la retornara después de darle la cena y el baño, produciéndose las recogidas y entregas en el domciilio de la menor. También estará una tarde intersemanal, la de los miercoles , desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas o en su caso hasta las 21:30 horas , y todo ello siempre en defectro de acuerdo expreso de los pregenitores.2.- Se fija en concepto de pensión por alimentos en favor de la hija menor, a satisfacerse por el padre, la cantidad de 500 euros mensuales, que serán pagaderos por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes , actualizándose la misma , anualmente con arreglo al índice de precios al consumo publicado por el INE, atendiendo en todo caso a las necesidades familiares y a los ingresos del obligado al pago y extraordinarios generados por la menor, en particular los derivados del apoyo escolar y de la terapia que la misma precisa. 3.- Se atribuye a la madre y a la menor el uso de la vivienda familiar . La madre abonará los gastos derivados de los suministros de electricidad, agua y similares y el pago de los gastos de comunidad de carácter ordinario. Todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes devengadas en la demanda y en la reconvención."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Torrent el día 13 de octubre de 2.011, que asignó a la demandante la guarda de una hija de 4 años de edad, así como el uso de la vivienda familiar, estableciendo un régimen de comunicación para regular las relaciones con el recurrente, y fijó a cargo de éste la obligación de pagar la suma de 500 euros al mes en concepto de alimentos para su hija.

En primer lugar, se descarta la aplicación de la ley valenciana 5/2011 de 1 de abril de relaciones familiares porque en el momento en el que se dictó la sentencia de instancia no estaba en vigor, pues había sido suspendida por la providencia del Tribunal Constitucional de 19 de julio de 2.011, y ello porque la expresión "pendiente de sentencia " de la disposición transitoria segunda debe entenderse referida a la primera instancia ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Valenciana de 24 de enero de 2.012 ).

Para determinar el sistema de guarda más adecuado al interés de la hija, de acuerdo con los artículos 92 y 159 del Código Civil , así como las disposiciones de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, no puede desconocerse el informe pericial acordado por el Juzgado, (folios 393 y siguientes), que aunque reconoce que ambos progenitores están capacitados para ejercer la guarda, estima que la demandante ha acomodado mejor su estilo educativo a las necesidades de la hija; no existen otros elementos de prueba que desvirtúen las razonadas conclusiones del informe; procede también la confirmación de la sentencia por lo que respecta al sistema de comunicación paterno-filial establecido, siguiendo también la recomendación de la perito expresada en la vista, según la cual, es conveniente restringir las visitas hasta que él comprenda que su hija necesita la medicación, habida cuenta de su posición contraria al tratamiento de la menor.

SEGUNDO.- De acuerdo con el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil , debe asignarse a la actora y a la hija, el uso de la vivienda familiar, hasta la independencia económica de la menor salvo que con anterioridad se produzca una alteración sustancial de las circunstancias en este punto; no ha quedado probado que la actora disponga de una vivienda de su propiedad para vivir, y, en consecuencia, no necesite la vivienda familiar; alegó en la instancia que es su madre la titular de una vivienda, que está alquilada. No se fija a favor del demandado una compensación por el uso de la vivienda, pues no está prevista en la legislación que se aplica, sin perjuicio de tener en consideración que la vivienda es propiedad suya a la hora de determinar la cuantía de los alimentos.

TERCERO.- Para determinar la suma que debe pagar el demandado en concepto de alimentos para su hija, de acuerdo con los artículos 93 y 142 y siguientes del Código Civil , se tiene en cuenta que trabaja para la empresa familiar "Material y Mecanización de Oficinas, S.L." a cambio de 1.471, 10 euros al mes (folios 95 y siguientes), pero recibe asiduamente otras cantidades en sus cuentas, lo que implica la percepción de 34.982, 88 euros en 2009 y de 22.078, 50 euros en 2.010, según el resumen presentado por la actora (folio 19); la menor asiste al colegio "El Drach", al que según el propio demandado se abonan 240 euros al mes (folio 67); la vivienda que ocupa la actora y la hija es propiedad del demandado; la menor sigue una terapia por problemas de comunicación (folios 210 y siguientes) que según dijo la demandante en la vista supone un coste de 450 euros al mes; a la vista de estos elementos de juicio, la suma fijada en la sentencia recurrida responde a los criterios del artículo 146 del Código Civil , y debe ser confirmada, máxime teniendo en cuenta la mala situación económica de la actora, que en la instancia percibía una prestación de desempleo de 426 euros al mes (folio 37), y que no podría completar con eficiencia la falta de una contribución económica suficiente del demandado.

CUARTO.- La Sala, visto el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial y paterno-filial, acuerda la no imposición de las costas, y en consecuencia, que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Torrent el día 13 de octubre de 2.011.

Segundo.- Confirmar la citada sentencia.

Tercero.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.