Sentencia Civil Nº 293/2013, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 302/2013 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00293/2013

ILMOS. SRES.:

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ LUIS QUIROGA DE LA FUENTE (suplente)

Lugo, a quince de julio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000520/2009, procedentes del XDO.1A.INST.EINSTRUCCION N.1 de MONFORTE DE LEMOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 302/2013, en los que aparece como partes apelantes Pilar , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA ERLINA SABARIZ GARCIA, y asistida del Letrado Sr. PAVÓN ALVAREZ y como apelada/impugnante Zulima representada por la Procuradora Sra. MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS, asistida por la Letrada Sra. CABEZUDO BENITEZ, y como parte apelada Isaac en situación de rebeldía procesal y MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo Sr. D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha quince de marzo de dos mil trece, el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Monforte de Lemos, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Dª Zulima , y conforme a la misma: - Se mantiene la patria potestad conjunta de Mª Zulima y D. Isaac , progenitores del menor Indalecio , aunque desprovista respecto de ambos progenitores de la guarda y custodia del menor. - Se atribuye la guarda y custodia del menor Indalecio a su abuela Dª Pilar . -Se atribuye un régimen de visitas del menor Indalecio a favor de su madre, Dª Zulima , así como contacto telefónico, en los términos dispuestos en el Fundamento Jurídico Segundo de esta Sentencia. - Se establece una pensión alimenticia en favor del menor Indalecio de 300 € mensuales, de los cuales cada uno de los progenitores, Dª Zulima , y D. Isaac , deben abonar 150 € mensuales, cantidades que deberán ser abonadas dentro de los cinco primeros días de cada mes por D. Isaac y Dª Zulima en el nº de cuenta bancaria que se designe por Dª Pilar (que es la cuenta de Caixanova NUM000 ), cuantías que se incrementarán anualmente con la subida del IPC que aplique el INE u organismo que pueda sustituirle. No se hace especial pronunciamiento en costas procesales.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por Pilar y Dª Zulima se opuso al recurso de apelación e impugnó la sentencia, teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C . 1/2000 se elevaron los autos a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Se recurre la sentencia de instancia por D.ª Pilar , abuela del menor, en dos puntos concretos: 1º) En el mantenimiento de la patria potestad conjunta de D.ª Zulima y D. Isaac , progenitores del menor Indalecio y 2º) El contacto telefónico de un cuarto de hora todos los días entre la madre D.ª Zulima y su hijo el menor Indalecio , en horario que no interfiera en su horario escolar y de descanso nocturno. No se estima por la Sala que se haya cometido error en la valoración de la prueba, antes el contrario, con minuciosidad explica la juzgadora de instancia las razones que le llevaron a adoptar las dos decisiones que son recurridas y ello basado en toda la prueba practicada entre la que destaca el informe pericial psicológico del Imelga de fecha reciente (27 de agosto de 2.012) y de cuyas conclusiones, junto con el resto de la prueba, resulta que el interés del menor que es el que debe prevalecer exige que éste mantenga el régimen de vida que lleva desde el año 2.009 y, por tanto, atribuye la guarda y custodia del mismo a su abuela D.ª Pilar , hoy recurrente, pero mantiene la patria potestad compartida de los padres por entender que, en primer lugar existe una buena relación entre padre e hijo sin que concurra causa que aconseje privarle de la patria potestad y respecto a la madre a pesar de sus problemas pasados no se considera que en la actualidad existan motivos bastantes para privarle de la patria potestad compartida con el padre del menor, (acorde a lo dispuesto en el artículo 170 del Código Civil ) no debiendo olvidarse que la jurisprudencia con reiteración ha señalado que la privación y suspensión de la patria potestad debe ser interpretada restrictivamente y cuando resulta acreditada la existencia de un desamparo grave y reiterado de los padres que no parece apreciarse actualmente, si bien la mayor estabilidad del menor exige que siga viviendo con su abuela con la que convive desde el año 2.009 habiendo manifestado dicho menor que su abuela le cuidaba muy bien y que quería seguir viviendo con ella y manteniendo la comunicación que tenía con sus padres lo que en conjunto lleva al convencimiento de que debe mantenerse lo dispuesto en la sentencia apelada teniendo en cuenta asimismo que los leves trastornos de la abuela no le impiden su cuidado, lo que lleva a entender que la guarda y custodia se le atribuyera, también conviene que la patria potestad compartida de los padres se mantenga y que sean estos los que tomen las decisiones que afectan al menor más allá de las decisiones de la vida diaria y cotidiana del mismo, es decir, de su guarda y custodia. No parece tampoco que el contacto telefónico recurrido complementario del régimen de visitas establecido pueda ser perjudicial para el menor ya que contribuirá al desarrollo de la relación materno-filial siempre deseable y supondrá un mayor beneficio para el mismo, razones, todas ellas que juntamente con las expresadas en la sentencia recurrida que se dan por reproducidas en todo aquello que no se oponga a lo anteriormente expuesto llevan a la desestimación del recurso formulado.

SEGUNDO.-Se opone el recurso e impugna la sentenciala madre del menor D.ª Zulima considerando que la atribución de la guarda y custodia del menor Indalecio debe efectuarse a ella y no a su abuela D.ª Pilar y consecuentemente no procede el establecimiento de un régimen de visitas y de contacto telefónico a su favor y, en su defecto, procedería el establecimiento de un régimen de visitas más amplio. Ahora bien, la prueba practicada acredita más allá de toda duda que desde que el menor vive con su abuela (Año 2009) se ha producido una evidente mejoría en el mismo al contrato de lo que sucedía con anterioridad, incluso con episodios de tipo penal, habiendo tenido la hoy impugnante diversos problemas psiquiátricos y de ingesta alcohólica y de estupefacientes y ello ha sido tomado en cuanta en la sentencia recurrida considerando que pese a todo parece que existe una mayor estabilidad en la madre por lo que la relación con el hijo puede ir estableciéndose de una forma paulatina y con las consiguientes cautelas por lo que establece el sistema y el tipo de relación personal y telefónica ahora recurrida y que la Sala, a la vista de lo actuado, le parece adecuado y suficiente por lo que la impugnación no puede ser acogida, debiendo en consecuencia confirmarse la sentencia de instancia tal y como ha sido dictada.

TERCERO.-Dada la especial naturaleza de esta clase de procedimiento no se hace una expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado y la impugnación efectuada contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2.013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Monforte de Lemos debemos confirmar y confirmamos la misma y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.