Sentencia Civil Nº 293/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 725/2013 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 725/2013-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 93/2012

S E N T E N C I A Nº 293/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de abril de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 93/2012 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 1 Barcelona, a instancia de Dña. Rita , representada por el procurador D. EZEQUIEL MARTÍNEZ SÁNCHEZ y dirigida por el letrado D. CARLOS BAILLO TUBAU, contra D. Jenaro , representado por la procuradora Dña. ARANTZAZU ARMISEN OCIO-MENDIGUREN y dirigido por el letrado D. IVÁN JOSÉ ROCA SILVESTRE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de febrero de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por Doña Rita contra Don Jenaro acuerdo la disolución del matrimonio con los siguientes efectos:

1º) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2º) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º) Se atribuye la guardia y custodia, sin perjuicio de la patria potestad compartida, del menor Octavio a la madre.

4º) Mientras el menor esté en Colombia no se establece régimen de visitas a favor del padre pudiendo verlo libremente como hasta ahora. Una vez que el menor venga a residir a España se fijará régimen de visitas en el trámite de ejecución de sentencia.

5º) Don Jenaro deberá abonar a Doña Rita la cantidad de 250€ en concepto de alimentos a favor del hijo menor por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Doña Rita señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. Igualmente deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios debidamente justificados.

6º) No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de Doña Rita a cargo de Don Jenaro .

Inscríbase esta sentencia en el Registro Civil de Barcelona.

Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de abril de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se inadmiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.-

La sentencia de primera instancia ha estimado la pretensión de divorcio formulada con la demanda y ha adoptado medidas reguladoras de los efectos de la misma en relación con un hijo común habido de esta unión, Octavio , nacido en la República de Colombia y residente en dicho país.

La parte actora y el Ministerio Fiscal recurren la sentencia en cuanto a la medida relativa a los alimentos del hijo.

La representación del demandado se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Apreciación de defectos procesales impeditivos del enjuiciamiento.-

El presente proceso civil de divorcio ha sido incoado, tramitado y enjuiciado ante un juzgado de violencia sobre la mujer, por asignación vía de reparto por antecedentes de una causa previa penal sobre violencia sobre la mujer de la cual nada se dice en la sentencia ni en los escritos de las partes.

La demanda inicial de las actuaciones data de 2012, con invocación del Código Civil de Cataluña, pero sin que a la misma se acompañara, como es preceptivo, plan de parentalidad para proponer al tribunal medidas relativas al ejercicio de las responsabilidades parentales sobre el hijo común, sin que tampoco el demandado al formular la contestación presentara la propuesta de plan de parentalidad correspondiente, y sin que en ningún momento haya sido subsanado dicho defecto, que constituye un requisito de procedibilidad respecto al ejercicio de la acción.

Del conjunto de pruebas practicadas, especialmente de los interrogatorios de las dos partes, existe constancia de que el hijo menor de los litigantes, nacido en Colombia el 16.12.1999, reside en el referido país desde, al menos, el año 2008. Según manifestaciones de la madre las funciones de guarda y custodia las vienen ejerciendo los abuelos maternos, aun cuando parece que únicamente es la abuela materna la que tiene a su cargo al niño, toda vez que el apellido de quién figura como abuelo materno nada tiene que ver con los apellidos de la actora ni de su hijo. La representación del padre, por su parte, alegó que el niño estaba bajo la custodia de su propia familia, aun cuando posteriormente se manifestó que la madre del demandado, abuela paterna del menor, había fallecido.

Por otra parte la nacionalidad común de ambos litigantes es la colombiana, por lo que en cuanto al fondo es competente para la acción de divorcio el del último domicilio común conforme establece el artículo 3 del Reglamento CE 2201/2003, por lo que la declaración de divorcio, no recurrida, debe quedar confirmada, pese a que la ley aplicable al estado civil, al matrimonio y al divorcio, así como a las relaciones derivadas de la filiación es, a tenor de la norma de conflicto vigente a la fecha de la demanda, la de dicha nacionalidad común, según establece la norma de derecho internacional privado aplicable, que es el artículo 12 del código civil español en relación con los párrafos 1 y 4 del artículo 9 del mismo texto. No obstante, ninguna de las partes ha aportado al proceso la legislación vigente en Colombia, invocándose genéricamente la del lugar de residencia habitual del matrimonio, que es la que ha sido aplicada por el Juzgado de Primera Instancia.

Por el contrario en cuanto a las relaciones parentales, la única razón de orden público que permitiría a la jurisdicción española enjuiciar las cuestiones relativas al hijo menor de edad sería la de su residencia habitual en España, lo que ha quedado acreditado que no es realidad, por lo que las dificultades para realizar el enjuiciamiento son insubsanables en la alzada, especialmente cuando el menor cuenta ya con 15 años y es necesario que sea oído respecto a una medida tan trascendente que le afecta como es la residencia en otro país, y la atribución de su guarda a uno u otro de sus progenitores, cuando hace ya muchos años que no convive con ninguno de ellos.

La relevancia de la aportación del plan de parentalidad que el Código Civil de Cataluña establece como obligación de las partes en los artículos 233-8.2º y 233-9 del referido texto legal, queda evidenciada en el caso de autos. La opacidad de los datos ofrecidos por las partes respecto a su propia situación personal y económica, así como la ausencia de elementos de prueba sobre la situación del menor, impide un enjuiciamiento del litigio en condiciones mínimas para poder realizar la función atribuida a los tribunales de justicia de velar por el interés del mismo.

Son de destacar las contradictorias manifestaciones de la demanda en cuanto a la propia situación de la actora, que alega estar en desempleo, para decir después que trabaja en un bar o que mantiene una relación de pareja que le sirve de soporte material para ella y para su hijo, mientras relata que el demandado trabaja como vendedor de seguros, o hace extraños horarios nocturnos, para manifestar posteriormente que es electricista. Al mismo tiempo su defensa hace especial hincapié en los graves antecedentes penales y policiales de las personas que conviven con el demandado, imputando al mismo adicción al alcohol y a otras sustancias que pueden ser nocivas para el menor, al tiempo que ofrece un régimen de visitas normalizado y sin restricciones, para el hipotético caso de que el niño pase a residir en España.

De forma paralela el demandado ha presentado la documentación elaborada por el mismo tendente a la reagrupación familiar del menor en su propio domicilio (se ignora si realmente ha sido presentada), mientras la madre manifiesta estar haciendo trámites para el traslado del menor a Sevilla, que en su interrogatorio dice que es inminente pero que, a lo largo del proceso no ha comunicado al juzgado la situación real ni en la primera instancia, ni tampoco lo ha puesto de manifiesto ante este tribunal durante la sustanciación de la apelación.

Sobre el cúmulo de imprecisiones e interrogantes aludidos este tribunal considera que no existen las condiciones mínimas para el enjuiciamiento del recurso, ni tampoco pudieron ser tenidas en cuenta en la primera instancia, por lo que la decisión a ciegas adoptada no puede ser confirmada en cuanto al menor al tratarse de materias de orden público.

Lo procedente, en cualquier caso, hubiera sido que con carácter previo a la admisión de la demanda se hubiera requerido a la parte actora para que aclarase y acreditase la real situación del menor, con certificación de las autoridades colombianas sobre su residencia así como de las personas que ejercen la guarda de hecho o la tutela del mismo, juntamente con la aportación de la propuesta de plan de parentalidad en la que se especifiquen los elementos básicos para el ejercicio de la guarda y custodia que solicita, lugar de residencia que propone, medios de vida y las demás circunstancias que relaciona el artículo 233-9 del CCCat .

Por otra parte, el establecimiento con cargo al demandado de la obligación de ingresar en una cuenta bancaria en España, titularidad de la actora, la aportación de alimentos que ha de destinarse a un menor que no reside con ella (y lo hace en otro país), sin adoptar las debidas garantías para que tal contribución alimenticia llegue efectivamente al hijo, y desconociendo quién es la persona que se responsabiliza de su administración, es contrario a la racionalidad de las cosas, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren.

TERCERO.- La nulidad de actuaciones y sus efectos.-

El artículo 225 de la LEC, en relación con el 240 de la LOPJ sancionan con la nulidad los actos procesales que se hubieren dictado prescindiendo de normas esenciales de procedimiento, produciéndose efectiva indefensión. En el caso de autos, por otra parte, existe falta de jurisdicción en coherencia con lo establecido en el artículo 8 del Reglamento CE 2201/2003, por cuanto el objeto esencial de la controversia se refiere a una persona menor de edad, residente en la República de Colombia, respecto al cual han de adoptarse medidas sin que sea posible garantizarle el derecho a ser oído, y sin tener plena prueba de cuál es su situación personal.

En consecuencia con lo anterior procede confirmar la sentencia en lo que se refiere al divorcio, y declarar la nulidad de actuaciones respecto a las cuestiones relativas al menor, por concurrir el impedimento de falta de jurisdicción para el enjuiciamiento. Todo ello sin perjuicio de que las partes o el Ministerio Fiscal puedan ser solicitar las medidas de protección a que hubiere lugar, tan pronto como se tenga constancia de la situación del menor, mediante las acciones correspondientes.

CUARTO.- Las costas del recurso.-

La apreciación de oficio de la vulneración de las normas procesales que determina la declaración de nulidad de las actuaciones, implica que no proceda declaración especial sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, confirmando la declaración de divorcio, debemos declarar y DECLARAMOS DE OFICIO la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES PROCESALES REALIZADAS en este proceso seguido a instancias de DOÑA Rita contra DON Jenaro , en el que recayó sentencia el 5.2.2013 (autos de divorcio nº 93/2013 ), que ha sido objeto de recurso por la parte actora y por el Ministerio Fiscal, y debemos declarar la NULIDAD de lo actuado respecto a las acciones relativas al ejercicio de la responsabilidad parental respecto al hijo menor Octavio . Sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.