Sentencia Civil Nº 293/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 82/2013 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0001705
ROLLO DE APELACIÓN Nº 82/2013.
Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario nº 30/2011.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.
Parte apelante: D. Victorio
Procuradora: Dª María del Mar de Villa Molina
Letrado: D. Álvaro Zarza García
Parte apelada: PERDIBOR, S.L.
Procuradora: Dª María del Carmen Barrera Rivas
Letrado: D. José María del Río Marrero
SENTENCIA num. 293/2014
En Madrid, a veinte de octubre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique
García García, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 30/2011 ante el Juzgado de
lo Mercantil núm. Once de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la
Sentencia que dictó el Juzgado el día veinticuatro de febrero de dos mil doce.
Ha comparecido en esta alzada el demandante, D. Victorio , representado por la Procuradora de
los Tribunales Dª María del Mar de Villa Molina y asistido del Letrado D. Álvaro Zarza García, así como la
demandada PERDIBOR, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Barrera
Rivas y asistida del Letrado D. José María del Río Marrero.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Victorio , con la Procuradora Dª María del Mar de Villa Molina, y asistida del letrado D. Alberto Monge Molina, contra la mercantil PERDIBOR, S.L. con la Procuradora Dª María del Carmen Barrera Rivas y la asistencia letrada de D. José María del Río Marrero, debo absolver al demandado de las pretensiones de la actora, con expresa imposición de costas al instante del procedimiento. '

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día dieciséis de octubre de dos mil catorce.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. D. Victorio interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales y en concreto del acuerdo de reducción de capital a cero y simultáneo aumento hasta 1.140.000 euros adoptado en la Junta General de socios de PERDIBOR, S.L. celebrada el día 23 de noviembre de 2010.

Como señalamos en anterior auto dictado con ocasión de la proposición de prueba, las infracciones que contempla la demanda se refieren a tres aspectos: los derechos del socio (art. 93 TRLSC), el conflicto de intereses (art. 190 TRLSC) y la mayoría estatutaria para la adopción de determinados acuerdos (art. 200 TRLSC).

Estos son los preceptos que se consideran vulnerados y en los que se sustenta la nulidad del acuerdo.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó desestimatoria de la pretensión ejercitada.

En relación a la vulneración de la prohibición de competencia señala que es una cuestión sobre la que no puede fundamentarse la impugnación de acuerdos sociales.

En lo que se refiere al conflicto de intereses por entender la demanda que debían abstenerse D. Alvaro y D. Evelio señala que el acuerdo impugnado no se contempla en dichos supuestos.

En relación al reforzamiento del quórum para el aumento de capital destaca la sentencia que no se tramitó la modificación estatutaria acordada en Junta de 5 de marzo de 2009.

La sentencia se refiere también a otros extremos en los que no se sustentaba la nulidad. Como hemos señalado, la demanda, al referirse al fondo del asunto conecta expresamente los hechos alegados con la vulneración de los artículos 93, 190 y 200 TRLSC.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 , la causa de pedir se altera cuando se aplica una fundamentación jurídica distinta de la que las partes han querido hacer valer. Es preciso que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada ( STS de 12 de diciembre de 2005 ). Por ello el artículo 218 LEC establece que 'el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso...'.

Pues bien, en el caso de que la impugnación de los acuerdos se sustente en causa de nulidad por resultar contrarios a la Ley (artículo 204 TRLSC) es necesario que el pronunciamiento se refiera al precepto o preceptos legales que se dicen infringidos.

Por ello se dice que la causa petendi se integra por los hechos que tienen relevancia jurídica para configurar y distinguir la pretensión procesal y no se integra por todos los hechos que aportados al proceso interesan al debate procesal ( STS de 8 de abril de 2010 ).



SEGUNDO. El primero de los motivos del recurso de apelación interpuesto por D. Victorio se refiere a la prueba denegada en la primera instancia. No es este propiamente el cauce adecuado para hacer valer el derecho a la prueba en la segunda instancia, ya que el artículo 460 LEC establece un cauce específico al efecto y la petición de prueba fue resuelta previamente por la Sala.

El segundo de los motivos del recurso hace referencia a la errónea valoración de la prueba y se articula efectuando comentarios sobre diversos párrafos de la sentencia, aunque en realidad se vienen a reproducir los términos de la demanda introduciendo además hechos que no forman parte del objeto del procedimiento.

La primera cuestión planteada se refiere a la prohibición de competencia de D. Alvaro y de su socio D.

Evelio . El recurso se convierte en un totum revolutum de manera que a partir de la prohibición de competencia se acaba refiriendo al intento de evitar el concurso y a los créditos de los citados señores. La misma prohibición de competencia se acaba mezclando con la competencia desleal, cuando se trata de aspectos distintos.

En primer lugar, la sociedad y los socios tienen su específico cauce de protección frente a las actuaciones de los administradores, como es el caso del artículo 230 TRLSC en relación al cese de los administradores o las normas de responsabilidad de los administradores. Esto no supone nulidad alguna de los acuerdos sociales por infracción legal. La causa de nulidad se sustentaba en #la demanda en la infracción del art. 190 TRLSC y es el caso que el acuerdo adoptado no se encuentra entre los supuestos que impiden ejercer el derecho de voto. El acuerdo no se refiere tampoco a la dispensa de prohibición de competencia.

El segundo de los extremos que se introducen en el motivo del recurso se refiere a que no se hizo efectiva la modificación estatutaria acordada en una Junta de 5 de marzo de 2009 sobre reforzamiento del quórum para la adopción de acuerdos. En el recurso se introduce como nueva alegación que se trataría de una actuación de mala fe cuando en la demanda no se hacía referencia alguna a esta cuestión ya que se limitaba a plantear la infracción del artículo 200 TRLSC relativo a los supuestos de mayoría estatutaria reforzada.

Previamente hemos de señalar que sobre este aspecto lo que dice la demanda es lo siguiente: 'Y por último, en una junta anterior se acordó un reforzamiento del quórum, con la consecuente modificación estatutaria, para la adopción de acuerdos que supusieran un aumento de capital, cosa que no se respetó, a la vista del acta. Acta de dicha junta se aporta como documento número tres.' Si acudimos al citado documento, podemos comprobar que se trata de un acta notarial de junta de socios celebrada en fecha 10 de marzo de 2009. En dicha junta no se incluyó en el orden del día ninguna modificación estatutaria relativa al reforzamiento del quórum para la adopción de acuerdos, si bien ello no resultaría determinante puesto que se otorgó a la reunión el carácter de junta universal.

Es al tratar la propuesta de aumento de capital social cuando D. Victorio , que era también administrador solidario, 'apunta la posibilidad de aceptar el aumento de capital siempre y cuando se modifiquen los Estatutos sociales incrementando las mayorías necesarias para la aprobación de acuerdos de aumento de capital social durante un periodo transitorio de tres años'.

Y a continuación se acuerda la ampliación de capital 'y el incremento de los porcentajes de capital presente necesarios para la aprobación de acuerdos de aumento de capital social en los términos reseñados en el apartado anterior, modificando las cláusulas de los estatutos relativas a sendos extremos'.

El acuerdo de modificación estatutaria podría ser opuesto frente a la sociedad y los socios, no así frente a terceros, dada la ausencia de inscripción (artículo 290 TRLSC). Pero para ello es necesaria una perfecta determinación de aquello que se modifica.

Como es obvio, tal acuerdo no puede entenderse más que como compromiso de modificación ulterior, puesto que no se indica ni cuáles son los preceptos estatutarios a modificar, ni cuál es el nuevo texto, ni cuáles son los porcentajes que se modifican. Es evidente, por lo tanto, que no se llegó a efectuar la modificación estatutaria. La impugnación promovida más bien parece pretender una especie de derecho de veto del socio minoritario para imponer la solicitud de concurso.

Se refiere a continuación el recurso a la mención que efectúa la sentencia a las posibilidades de actuación de la sociedad frente a una situación de pérdidas cualificadas. El recurso se limita a efectuar comentarios sobre un obiter dictum de la sentencia, que no afecta a las causas concretas de nulidad invocadas.

Lo mismo ocurre en relación a un pronunciamiento de la sentencia sobre el perjuicio a los socios.

Las causas de nulidad se basaban en la vulneración de determinados preceptos legales por lo que el pronunciamiento no resulta determinante del fallo.

Finalmente hemos de advertir que no se sustenta el recurso en otra de las infracciones legales alegadas inicialmente, esta vez en relación al citado artículo 93 TRLSC.

Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado.



TERCERO. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Victorio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Once de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución con imposición al recurrente de las costas causadas.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.