Sentencia Civil Nº 293/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 150/2014 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00293/2014
Sección Cuarta
Rollo de Sala 150/2014
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a quince de mayo del año dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario número 789/12 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Cinco de
Lorca (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelada la mercantil Gestión Integral del Paisaje, S. L.,
sucesivamente representada por los Procuradores Srs. Díaz González de Heredia (ante el Juzgado) y Arjona
Ramírez (ante la Audiencia) y defendida por el Letrado Sr. Mendoza Guil, y como demandada y ahora apelante
la mercantil Banco Popular Español, S. A., representada por el Procurador Sr. Arcas Barnés y defendida por
el Letrado Sr. Medina Piñazo. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO
VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 28 de octubre de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz González de Heredia, en nombre y representación de la mercantil Gestión Integral del Paisaje, S. L, contra Banco Popular Español, S. A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Arcas Barnés, debo declarar y declaro: 1º.- Nulo el contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) bonificado doble barrera nº NUM000 suscrito entre la actora y el Banco Popular Español, S. A., de fecha 29 de abril de 2008; 2º.- Que la demandante no debe ninguna cantidad por dicho contrato; 3º.- Extinguida y en consecuencia cancelada la póliza de crédito nº NUM001 vinculada al nº de cuenta NUM002 , con fecha de vencimiento 18 de abril de 2009. Y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de siete mil doscientos cuarenta y ocho euros con cuatro céntimos de euro (7.248#04 #), más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, así como al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la mercantil Banco Popular Español, S. A., solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo su desestimación.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 150/14 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 5 de marzo de 2014 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Gestión Integral del Paisaje, S. L., plantea demanda contra la mercantil Banco Popular Español, S. A., para que se declare la nulidad del contrato celebrado entre las partes por el que se suscribía una permuta financiera de tipos de interés bonificado doble barrera, invocando vicio de consentimiento por concurrir error sustancial y excusable al haberle facilitado el banco una información insuficiente, errónea y equívoca. También pide la restitución de lo abonado, condenando a la demandada a pagarle 7.248#04 #, con intereses, que se declare extinguida la póliza de crédito nº NUM001 y la condena a la demandada al pago de las costas.

Contesta la demandada oponiéndose, alegando que el pleito carece de objeto procesal (no se puede pedir su nulidad porque el contrato ya está vencido), la excepción de caducidad de la acción ejercitada, la no nulidad de contrato al no concurrir vicio en el consentimiento porque se ofreció una información completa y suficiente, porque se trataba de un cliente integrado en un grupo empresarial con gran experiencia en el sector financiero; en todo caso se trataría de un error inexcusable que, además, fue subsanado porque se ratificó el contrato por hechos posteriores al refinanciar la deuda. Por ello interesa que se desestime la demanda, con costas a la actora.

Tras la celebración de la vista, se dictó sentencia por la que, desestimando la falta de objeto y la caducidad, se estima la demanda, declarando nulo el contrato por concurrir vicio en el consentimiento (error sustancial y excusable) al no haber acreditado la entidad bancaria el cumplimiento de las estrictas normas sobre información precontractual que rigen en esta materia, sin haber realizado test alguno al representante legal de la actora, de quien no consta que tuviera conocimientos especiales sobre el tipo de contrato celebrado.

Como consecuencia de ello obliga a la demandada a la restitución a la actora de las cantidades abonadas e intereses de las mismas. También declara extinguida, y en consecuencia cancelada, la póliza de crédito que vencía el 18 de abril de 2009. Impone costas a la demandada.

Contra la sentencia interpone recurso de apelación la entidad bancaria, invocando errónea valoración de las pruebas, pues sí medió información adecuada, ya que el contrato celebrado lo era para cubrir todo el pasivo de la empresa contratante, el perfil financiero de la actora permitía la operación, al estar integrada en el grupo Key Mare, y la información facilitada era suficiente, al serle comunicado que existían riesgos, figurando descritos en el contrato, sin que tenga relevancia la falta del test de idoneidad al venir autorizada la operación por el Sr. Luis . También denuncia infracción de los arts. 1265 y 1266 CC (el error es inexcsusable, porque la mera lectura del contrato habría permitido a la actora conocer su naturaleza y alcance) y del art. 1303 CC , porque la póliza de crédito no puede ser nula, al haberse utilizado las cantidades recibidas para atender las necesidades de la tesorería de la empresa, no estando vinculada al Swap. Por todo ello interesa la revocación de la sentencia de primera instancia, con el dictado de otra que desestime la demanda o, subsidiariamente, que se declare válida y subsistente la póliza de crédito.

Al dársele traslado al apelado, se opone al recurso defendiendo la correcta valoración de la prueba que lleva a declarar la nulidad del contrato por no haber acreditado la demandada, sobre quien pesa la carga de la prueba, que dio la información correcta sobre el contenido del contrato, que es un producto complejo y especulativo, negando que haya infracción de norma alguna. Por todo ello debe confirmarse íntegramente la demanda.



SEGUNDO.- Recurre en apelación la entidad de crédito denunciando que la sentencia ha incurrido en error al valorar las pruebas, al declarar que el contrato era innecesario , pues no cumplía una función propia porque el contrato de préstamo, cuyos tipos de interés debía moderar, lo era a tipo fijo, cuando el swap concertado pretendía atenuar los perjuicios que podía causarle las variaciones de intereses de todas las operaciones financieras de la actora con otras entidades, que lo eran a tipo variable. Ciertamente el contrato celebrado no precisa que esté vinculado a ninguna operación concreta, siendo aplicable a cualquiera de las deudas de la mercantil contratante que estuviera sometida a intereses variables, e incluso, con una finalidad meramente especulativa, pero en el presente caso su importe nocional (60.000 #) es precisamente el mismo que el del contrato de crédito concedido once días antes por la propia entidad, y lo que no cuestiona la recurrente es que la iniciativa del nuevo contrato fue de la propia entidad financiera. Las otras operaciones de financiación anteriores que Gestión Integral del Paisaje, S. L., justifica con su demanda (documentos 2 y 3), son por importes superiores (hasta 200.000 #) por lo que el swap que ahora se examina no venía a cubrir sino muy parcialmente la necesidad de paliar los efectos de la subida de los tipos de interés, aparte de que uno de esos contratos estaba vencido desde 2006 y el segundo lo estaría a partid del 25 de octubre de 2008, esto es seis meses después de la firma del swap, que vencía en junio de 2012. Se evidencia así la relación causal entre el swap y la operación de crédito a plazo fijo concedida previamente, por lo que era inútil para cumplir la finalidad propia del contrato celebrado y una prueba más de que no se informó correctamente a la actora de la naturaleza y alcance del contrato concertado entre las partes.

También se reprocha a la sentencia de primera instancia que no se haya tenido por acreditado que la empresa actora estaba integrada en un importante grupo de empresas (Key Mare), con importantes conocimientos en el mundo financiero, lo que le confería un perfil idóneo para este tipo de productos, pero, como pone de relieve la propia sentencia, la dirección y control de esa operación por parte del Sr. Luis , propietario del citado grupo empresarial, no ha sido acreditada, pues propuesto como testigo por la ahora apelante, ante su incomparecencia, renunció al mismo, oponiéndose a la suspensión de la vista para su nueva citación. La carga de la prueba de tal subordinación entre Gestión Integral del Paisaje, S. L., y el citado grupo de empresas no se acredita con la documento número 1 acompañado a la contestación de la demanda, en el que consta que una empresa del grupo Key Mare adquirió la mitad de las participaciones sociales de aquélla, y ello porque en el contrato de Swap no aparece intervención de otra empresa de ese grupo como avalista, y la propia parte recurrente lo que aventura es una posibilidad, la de que se autorizara por la empresa matriz esa operación, pero, como antes se ha señalado, no está acreditado tal hecho.

En cuanto a la suficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria, la sentencia parte de que la actora sufrió un error invalidante provocado por el banco al comercializar el producto como un seguro y, en todo caso que no tendría coste alguno para la misma. Sostiene la apelante que el error no es excusable, sino que es imputable sólo a la actora, ya que firmó el contrato sin leerlo, diligencia que le era exigible y le habría sacado del error, pues en el mismo se especifica con claridad su naturaleza y que no es un seguro.

Ciertamente que la actora, en su interrogatorio, reconoció que firmó el contrato sin leerlo, pero ello no puede por sí solo conllevar que la responsabilidad del desconocimiento de la naturaleza del contrato sea inexcusable. Estamos ante un contrato que se firma a instancia de la entidad financiera, como complemento de una póliza de crédito (a tipo de interés fijo), en el que el cliente es una mercantil sin ninguna experiencia en ese tipo de productos, no constando que se hiciera ninguna información previa, que se facilitara copia del contrato antes de su firma, ni que se dieran otras explicaciones verbales que las facilitadas por la propia entidad en una breve conversación, sin realizar al cliente el test de idoneidad exigido por la normativa vigente.

Ello, añadido a la confianza del cliente con la entidad en la que se le acababa de conceder una póliza de crédito, justifica que firmara sin leer el contrato, aparte de que la mera lectura del mismo no aclarara nada sobre su verdadera naturaleza, al tratarse de un producto entonces novedoso, complejo y que precisa de especiales conocimientos para detectar su verdadero alcance. Se incumplieron las normas básicas. El art. 2.2 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, dispone que 'quedan comprendidos en el ámbito de la presenta Ley los siguientes instrumentos financieros: contratos de opciones, futuros, permutas , acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo'.

Junto a la expresa mención de las permutas relacionadas con tipos de interés, debe tenerse en cuenta que el contrato celebrado no es meramente un producto de financiación, pues tiene un claro carácter especulativo, aleatorio, ya que las liquidaciones a favor o en contra de las partes dependen de un hecho futuro e incierto, y que, incluso en los servicios de inversión las entidades que los prestan están obligadas a mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes ( art. 79 bis), así como que también es de aplicación la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , cuyo art. 48.2 regula las relaciones de dichas entidades con su clientela, obligando a que los contratos se formalicen por escrito, debiendo reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventuales operaciones.

De toda la normativa comentada se desprende la necesidad de que la parte ahora demandada desplegara una información precontractual detallada, clara e inequívoca sobre la naturaleza del contrato a celebrar, que garantizara su adecuada protección, información previa omitida en el presente caso, reconociendo que sólo se le explicó antes de firmarlo y de imprimirlo, y que no se le facilitó el folleto informativo ni se efectuaron diferentes supuesto prácticos sobre las consecuencias contractuales que le supondría la subida o bajada de los tipos de interés.

Por todo ello debe rechazarse este motivo del recurso, pues, aparte de la obligación de facilitar una información completa y comprensible, antes de la celebración del contrato, al ser operaciones de alto riesgo, es aplicable las normativa Mifid, debiendo el banco haber realizado el test de idoneidad y el de conveniencia, para determinar si el cliente era adecuado para entender el alcance de un producto complejo y de alto riesgo como el que realmente suscribía, y al no hacerlo, dio lugar al error en la actora, que ignoraba realmente qué estaba contratando y el alcance de las obligaciones que asumía.

El cliente contrata un producto complejo, especulativo, que le es gravemente perjudicial, y no ha sido debidamente informado de las consecuencias del mismo, por lo que el error sustancial y excusable es evidente, y debe ser declarado nulo el contrato, como con acierto concluye la sentencia de la primera instancia.



TERCERO.- Concurriendo vicio en el consentimiento, no puede aceptarse que medie infracción de los artículos 1265 y 1266 CC ., motivo en el que la parte insiste nuevamente en la excusabilidad del error o en su perfil idóneo en este tipo de operaciones (aunque refiere el nombre de una tercera empresa y un informe pericial que no existe en esta causa).

Tampoco se ha infringido el art. 1303 CC . Afirma la parte apelante que la sentencia ha declarado la nulidad de una póliza de crédito suscita por la actora, al entender que estaba vinculada con el contrato Swap, a pesar de que no existe tal vinculación, porque dicha póliza se suscribió para cubrir la tesorería de la empresa, por lo que, con carácter subsidiario, solicita que, con estimación parcial del recurso, se revoque la sentencia y de declare la validez y subsistencia de la citada póliza.

Pero la sentencia no declara la nulidad de la póliza, sino que declara 'extinguida y cancelada la póliza de crédito nº NUM001 vinculada al nº de cuenta NUM002 , con fecha de vencimiento 18 de abril de 2009', y tal pronunciamiento es correcto porque la citada póliza de crédito fue sustituida por una póliza de préstamo, la nº NUM003 , otorgada el 30 de julio de 2010, vinculada a la cuenta nº NUM004 , por importe de 63.200 # y vencimiento 25 de agosto de 2015. Tal sustitución de la primera operación por la segunda viene reconocida por la propia demandada (Hecho Cuarto de la contestación a la demanda) cuando refiere: 'pone de manifiesto la actor que suscribió en fecha 20 (sic, realmente fue el 30) de julio de 2010 una póliza de crédito (sic, cuando se trataba de una póliza de préstamo) para cubrir el préstamo (sic, cuando era una póliza de crédito) y el contrato de swap suscrito con mi mandante', y sobre todo cuando hace en dicha cuenta los cargos de las sucesivas liquidaciones del swap.

La actora refiere que habiéndose producido la sustitución de la inicial operación por la segunda, el banco no ha procedido a cancelar la primera, y por ello lo solicita en este procedimiento, y de lo actuado se evidencia que realmente la póliza de crédito inicial quedó extinguida al ser sustituida por la posterior póliza de préstamo, de ahí que procede declararla extinguida y cancelada, como con pleno acierto hace la sentencia de primera instancia, debiendo por todo ello, rechazarse también este motivo del recurso.



CUARTO.- La desestimación del recurso planteado por la entidad financiera conlleva la imposición a la apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Arcas Barnés, en nombre y representación de la mercantil Banco Popular Español, S. A., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 789/12 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Lorca, y estimando la oposición al recurso sostenida por la mercantil Gestión Integral del Paisaje, S. L., ante esta Audiencia representada por el Procurador Sr Arjona Ramírez, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada con su recurso.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.