Sentencia Civil Nº 293/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 637/2013 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-11/026673

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.47.1-2011/0026673

R.apelac.conc.L2 / E_R.apelac.conc.L2 637/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao / Bilboko 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Incidente concursal de oposición a la calificación 181/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ricardo

Procurador/a/ Prokuradorea:SONIA SAENZ TUÑON

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Segismundo

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua: JOSEBA EGUIA ISPIZUA

S E N T E N C I A Nº 293/2014

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de abril de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal de oposición a la calificación 181/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, a instancia de D. Ricardo apelante, representado por la Procuradora Sra. SONIA SAENZ TUÑON y defendido por el Letrado Sr. GONZALO PORTILLO BAUTISTA, contra Segismundo , representante de ADMINISTRACIÓN CONCURSAL INTEGRAL SLP, administradora concursal de PROMOCIONES ARANA SUR SL apelado, defendido por el Letrado Sr. JOSEBA EGUIA ISPIZUA y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de junio de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 18 de junio de 2013 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE EL CONCURSO DE PROMOCIONES ARANA SUR, S.L.,por concurrir las causas previstas en el art. 164.1 (agravación dolosa del estado de insolvencia por el incumplimiento del deber de presentar la solicitud de concurso), en el 164.2.1º (irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera) y 164.2.4 (realización de actos que dificultaron o impidieron las ejecuciones judiciales en curso), con los siguientes pronunciamientos:

1.Resulta afectados por la calificación el que fuera su administrador social único Ricardo .

2.La persona afectada por la calificación QUEDA INHABILITADApara administrar los bienes ajenos durante el periodo de CINCO AÑOS, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. Además, perderá cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, y deberá devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hubieran recibido de la masa activa.

3.El administrador único condenado deberá pagar a los acreedoresel importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, que hasta el límite de 15.636.460 euros.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Ricardo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 637/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO:

I.-En la sección sexta de calificación del concurso se ha dictado sentencia que declara culpable el concurso de Promociones Arana Sur SL por concurrir las causas previstas en el art. 164.1 de la LC (agravación dolosa del estado de insolvencia por el incumplimiento del deber de presentar la solicitud de concurso), en el 164.2.1 de la LC (irregularidad relevante en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera) y en el art. 164.2.4 de la LC (realización de actos que dificultaron o impidieron las ejecuciones judiciales en curso), resultando afectado su administrador social D. Ricardo , quedando inhabilitado para administrar los bienes ajenos durante el periodo de cinco años, para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, perdiendo cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, quien debe devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hubiera recibido de la masa activa, con la condena de pagar a los acreedores el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa hasta el límite de 15.636.460 euros.

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por el administrador social D. Ricardo en los términos que exponemos y pasamos a analizar.

SEGUNDO.- DOCTRINA GENERAL DE LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO:

La parte apelante efectúa unas amplias alegaciones sobre las tres causas de culpabilidad del concurso apreciadas en la sentencia recurrida, pero antes de analizar cada una de ellas, hemos de precisar que:

Dice la STS de 19 de julio de 2012 , cuando examina las diferentes causas que permiten la calificación de culpable: 'resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo...'

Ahora bien, en la comentada sentencia no se menciona el art. 165 LC que también contempla otros supuestos que determinan la calificación de concurso culpable, aunque con presunción iuris tantum. Por ello, algunas sentencias, como las de la A.P de Baleares de 20 y 28 de diciembre de 2012, hablan de tres criterios, los dos mencionado por el Tribunal Supremo y un tercero, en el siguiente sentido: 'El tercer criterio o, mejor dicho, complementario de los anteriores, es el de la presunción iuris tantum de dolo o culpa grave que se efectúa en el art. 165 LC , en el que se tipifican otras tres conductas que, del mismo modo, y por su condición antijurídica, presumen per se la culpabilidad, aunque en este caso, como se ha dicho, admitiendo prueba de que no concurría ni dolo ni culpa grave.'

Además, debe tenerse en cuenta que estamos ante un procedimiento en el ámbito civil, y que rige en todos sus principios la LEC, como resulta de lo previsto con carácter general en su art. 4 y específicamente en la Disposición Final 5ª de la LC , por lo que la aplicación del principio dispositivo (y el correlativo principio de congruencia de la sentencia), aunque el art. 169.1 LC no hable de demanda sino de informe, exige que quienes están legitimados para ello (la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal), ejerciten una pretensión, no pudiendo actuar de oficio el órgano jurisdiccional. Por ello, pese a la literalidad del art. 169, debe entender que la pretensión de la Administración ha de deducirse en forma de demanda, con el contenido previsto en el art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así lo ha entendido el propio TS en su sentencia de 24-4-2009 , cuando exige que en la fundamentación del informe y del dictamen 'consten los hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente', aunque pueda no resultar precisa la cita concreta de preceptos legales, pues resulta aplicable el principio iura novit curia.

Igualmente rigen los principios de distribución de la carga de la prueba, con las salvedades derivadas de las presunciones iuris et de iure o iuris tantum a que se han hecho referencia, si bien la no necesidad de prueba (o la inversión de su carga) es admitida respecto al requisito de la culpabilidad, no en cuanto a la existencia de los comportamientos y participación en los hechos, siendo más cuestionada en la doctrina y jurisprudencia el grado de presunción que afecta a la necesidad de acreditar los perjuicios o la relación de causalidad en los casos de las presunciones legales.

TERCERO.- AGRAVACIÓN DE LA INSOLVENCIA PROVOCADA POR EL INCUMPLIMEINTO DEL DEBER DE SOLICITAR EL CONCURSO (art. 164.1):

I.-Frente a lo resuelto por el Magistrado de lo mercantil de que Promociones Arana Sur SL se encontraba en estado de insolvencia en el segundo semestre de 2009, sin que su administrador social solicitara la declaración del concurso, que fue instada por los deudores Fuensolar SL y Fuensel SL, con la oposición de la concursada, que finalmente fue declarada en concurso el 31 de marzo de 2012, lo que agravó la insolvencia al producirse reclamaciones judiciales que generaron intereses, gastos y costas judiciales, muestra su oposición el apelante D. Ricardo en el sentido de que:

a)La sociedad no se encontraba en situación de insolvencia en el segundo semestre de 2009, porque el 30 de junio de 2009 la Caixanova concedió a los socios de la concursada un crédito de 5.300.000 euros para pago del préstamo hipotecario que financiaba la construcción en Mijas y para el pago de sus proveedores, con fianza de la concursada y su administrador social. El hecho de que se iniciaran dos procedimiento judiciales en el año 2009 (BBVA por 295.000 euros y Pavesur por 3.760 euros) no es ilustrativo del sobreseimiento generalizado en las obligaciones de la concursada, atendiendo a la totalidad del pasivo exigible y a los motivos del impago de la deuda de Pavesur, que fue por deficiente calidad del hormigón suministrado. Se yerra también en la afirmación del impago de cuotas del TGSS por importe 23.935 euros, porque no se devengó íntegramente en dicho ejercicio y no es una suma relevante.

Asimismo se ha incurrido en una errónea valoración de la prueba pericial que han llegado al Magistrado de lo mercantil a afirmar que el fondo de maniobra en el año 2009 es de nueve millones de euros con signo negativo, puesto que según su dictamen pericial el fondo de maniobra de la empresa era positivo en once millones de euros.

b)Alega que no puede predicarse que el administrador haya realizado comportamiento tendente a la agravación de la insolvencia de la concursada ni que haya incurrido en dolo o culpa grave con su actuación, máximo cuando figura como avalista en la financiación de la Caixanova a favor de los socios de la concursada para la finalización de las obras de Mijas, obteniendo un resultado favorable para su patrimonio y de los derechos de los acreedores mediante la terminación de la promoción de Mijas.

c)Aun cuando el procedimiento concursal se ha seguido por los trámites del concurso necesario a instancias de Fuensuel SL y Fuensolar SL, debe analizarse el perjuicio directo que en el patrimonio de la concursada causado dicha ausencia o demora en la solicitud del concurso, que la sentencia concreta en el devengo de intereses, gastos y costas de determinados procedimientos judiciales en el montante de 6.283.791,99 euros. La parte apelante sostiene que la presentación del concurso no hubiera evitado la generación de estos gastos judiciales, que se hubieran devengado igualmente. En cuanto a las disposiciones realizadas por los socios de la concursada de la póliza concedida por Caixanova para la conclusión de las obras de Mijas, la concursada no ha tenido que soportar como avalista el pago de ninguna cantidad, mientras que las obras están completamente finalizadas, en beneficio de todas las partes implicadas en el procedimiento concursal

Vuelve a reiterar error en la valoración de la prueba y en la interpretación de la jurisprudencia que exige justificar la condena del administrador con actos concretos que causen perjuicio real al patrimonio de la concursada, que se cuantifica en 6.283.791,99 euros por créditos y sobrecostes, alegando incongruencia porque ha sido condenado en el fallo de la sentencia recurrida hasta el importe de 15.636.460 euros, sin que consten los motivos de por qué se cuantifica esta diferencia entre el valor contable de la concursada para sus existencias al 31 de diciembre de 2011 y una tasación de finales del 2011 de Caixanova. Se niega, por tanto, que el deterioro patrimonial no se ha debido a actuaciones dolosas o culposas del recurrente sino a los ajustes del propio mercado inmobiliario.

II.-Estos motivos de impugnación no prosperan.

Comencemos diciendo que el art. 164.1 LC señala que '... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable.

En relación con el supuesto que se somete a la consideración de esta Sala ha de partirse de que pese a las críticas que se han efectuado a la argumentación de la sentencia de instancia en orden a la calificación del concurso, entiende esta Sala que la misma es absolutamente acertada pues aborda los motivos que impulsan a calificar el concurso como culpable, siendo que la parte apelante se limita a efectuar simples postulados, sin que exista prueba que advere los mismos y desvirtúen lo recogido en el informe de la Administración Concursal.

De un lado, la situación de insolvencia de la concursada el 2009 es indiscutible. No olvidemos que fue el 2 de noviembre de 2010 cuando los acreedores Fuensolar SL y Fuensel SL promovieron concurso necesario de Promociones Arana Sur SL en los Juzgados de Málaga, y, tras acogerse la declinatoria de jurisdicción al ser competente los Juzgados de Bilbao, se admitió la solicitud del concurso el 31 de enero de 2012 previo formulación de la oposición de la concursada el 28 de marzo de 2011 por considerar que no se hallaba en situación de insolvencia. Con fecha 23 de mayo de 2012 se acordó el cese de actividad y la apertura de la fase de liquidación se efectuó el 28 de septiembre de 2012.

Del informe de la AC resulta que no se produjo ninguna venta en el año 2009 de la promoción paralizada de facto en Mijas, y: (1) Aparte del procedimiento judicial promovido por Pavesur, se despachó Auto de 21 de diciembre de 2009 a instancias de BBVA en procedimiento ejecutivo del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao por importe de 382.000 euros, por impago de póliza de crédito con vencimiento el 31 de marzo de 2009; (2) Se despacharon ejecuciones el 28 de octubre de 2009 por importe de 3.190.000 euros y el 18 de diciembre de 2009 por importe de 1.654.000 euros por los Juzgado de Primera Instancia nº 9 y 4 de Málaga, por vencimiento a 31 de diciembre de 2009 de préstamos hipotecarios con el BBVA en la adquisición de fincas de Cártama; (3) En marzo de 2009 hay descubiertos ante la TGSS, siendo que la deuda que mantiene por ese ejercicio de 2009 asciende a 23.611 euros; (4) Mayor endeudamiento a partir de marzo de 2009, con la ampliación del préstamo con Caixanova por importe de dos millones de euros, no para el pago de obligaciones en vía ejecutiva , sino para afrontar los pagos para la continuación de la promoción de Mijas; (5) El 30 de abril de 2010 se produce el vencimiento del pago aplazado del precio de la compraventa de terrenos en Cártama por un importe pendiente de 6.500.000 euros (6) Se ha despachado ejecución por 734.856 euros por ASEFA en virtud de reintegro para recuperar las cantidades que ha satisfecho a compradores de viviendas de la promoción de Mijas ante las resoluciones de los contratos de compraventas de viviendas.

Con estas pinceladas se confirma la situación de insolvencia generalizada en el pago de sus deudas desde el año 2009, puesto que la concursada estaba incursa en absoluta imposibilidad para hacer frente al pago regular de sus obligaciones con terceros, principalmente financieras, atendiendo a la inexistencia de ingreso alguno por ventas en dicho ejercicio, promoviéndose contra ella vías judiciales de apremio, frente a las cuales incurre en mayor endeudamiento financiero para la continuación de la promoción de Mijas en vez de aplicarlos a los créditos en ejecución. Situación de insolvencia que se consolida a posteriori figurando el BBVA como acreedor en el concurso por importe superior a un millón de euros pese a la subasta y remate de bienes hipotecados y como incobrables de los créditos de la TGSS, a mas que el 30 de abril de 2010 se produce el vencimiento del pago aplazado del precio de la compraventa de inmuebles de Cártama por 6.500.000 euros, comunicando a las vendedoras la imposibilidad de efectuar pago del precio pendiente.

Reiterar las correctas valoraciones que efectúa el Magistrado de lo mercantil sobre el fondo de maniobra negativo que presentaba la concursada de -9.578.718,19 euros cuando se promovió concurso necesario por las dos acreedoras-vendedoras del terreno de Cártama, atendiendo a los activos a corto plazo y a el pasivo con exigibilidad también a corto plazo, puesto que no se ha demostrado que la promoción de Mijas estuviera concluida y con contratos de compraventa en vigor por lo que no cabe incluir como existencias realizables a corto plazo el valor de la promoción de Mijas. Si no todo lo contrario, debemos tener en consideración que los contratos de venta en su día concertados de la promoción de Mijas fueron incumplidos y resueltos, generándose un nuevo pasivo con ASEFA por importe de 656.356,93 euros

De otro lado, el perjuicio causado por el comportamiento del administrador social, no solo en la no presentación de la solicitud del concurso en el momento procedente, sino incluso en su reiterada oposición a la declaración del concurso, negando el sobreseimiento generalizado de las deudas de la concursada, que mantiene en la actualidad, conllevó un agravamiento en la insolvencia de la concursada, que calificamos igualmente de doloso en base a la reticente actitud del apelante.

Agravamiento que está reflejado cuantitativamente en el informe de la AC por los intereses, gastos y costas judiciales de los procedimientos ejecutivos promovidos individualmente contra la concursada que no se hubieran podido promover una vez declarado el concurso por mor de los arts. 50 y ss de la LC y así como tampoco el devengo de intereses y demás sobre los créditos en particular a que se refieren los arts. 58 y ss de la LC

No podemos compartir que la existencia de nexo causal exija que la cuantía por la que la insolvencia se agrave tenga una importancia considerable, sino que basta que se constate que ha existido agravación de la insolvencia.

CUARTO.- IRREGULARIDAD RELEVANTE DE LA CONTABILIDAD ( art 164.2.1 LC ):

I.-La sentencia recurrida describe la misma en el hecho de que, adquiridos los terrenos en Cártama por 11.500.000 euros, mediante subrogación hipotecaria del BBVA y pago diferido en metálico de 6.300.000 a vendedoras, pese a no ser atendidos los préstamos hipotecarios del BBVA emprendiéndose las ejecuciones hipotecarias en 2009, y pese a comunicarse el 30 de abril de 2010 a las vendedores de las fincas de Cártama la imposibilidad de abonar el precio pendiente por importes de 3.636.972,18 euros y 1.772.510,58 euros a Fuentesol y Fuensuel, no se contabilizaron estas deudas en el pasivo, no depositándose cuentas en el ejercicio de 2010. El 1 de enero de 2011 se realiza asiento en el que se procedió a cancelar los activos denominados Cártama, los préstamos hipotecarios de la BBVA y los saldos acreedores de Fuensolar y Fuensuel, por lo que la contabilidad de la empresa no permitió la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

La parte apelante defiende que no medió ningún comportamiento doloso o gravemente imprudente en la contabilización de la cancelación de las deudas de Fuensuel SL, Fuensolar SL y BBVA y de los inmuebles en su día adquiridos, al tratase de un criterio jurídico y contable, observando el deber de diligencia del especialista en materia contable. Además se corrigió dicho error mediante asiendo de la AC al 31 de diciembre de 2011, por lo que no hubo perjuicio alguno para los terceros al no tener reflejo en las cuentas anuales que fueron depositadas en el Registro Mercantil

II.- Este motivo de apelación debe ser desestimado .

El primer apartado del artículo 164.2 de la LC se enuncian tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio: 'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. Con ello el legislador equipara, a los efectos de declarar culpable el concurso, tres conductas: el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad, la llevanza de doble contabilidad y las irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía, comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

El artículo 25 del Código de Comercio , por su parte, dispone que 'todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventario y Cuentas anuales y otro Diario'.

En este caso, la reproducción textual del informe de la AC sobre el devenir de los acontecimientos, -además de que esta contabilidad debió de realizarse en el año 2010 mediante la cancelación del activo y del préstamo hipotecario de la BBVA con el mantenimiento de un crédito a su favor tras subasta, unido a un crédito de Fuensolar y Fuensuel así como dotación a perdidas por la diferencia-, produjo la consecuencia de pasar de un patrimonio neto positivo 2011 según la contabilidad de la concursada de 377.171,81 euros a uno negativo de -20.813.043,84 euros, lo que excusa de mayor argumentación.

Nos encontramos ante irregularidades de la contabilidad de la concursada de tal calado que hacen absolutamente incomprensible la situación patrimonial y financiera de la concursa.

Por lo que cabe concluir como concurrente el motivo de culpabilidad del artículo 164.2.1º de la LC , sin que tenga ninguna relevancia el tema de que las cuentas anuales se hayan o no depositado en el Registro Mercantil puesto que no ha sido abordada la causa de culpabilidad del art. 165.3 de la LC .

Señalar que no prosperan los alegatos exculpatorios del administrador social para intentar justificar la ausencia de contabilidad en el año 2010 y las irregularidades cometidas en el año 2011, que no incide en la concurrencia de la causa de culpabilidad del concurso.

Téngase en cuenta que, según la STS de 27 de octubre de 2010 , el informe de la Administración Concursal relativo a la calificación no es preciso que contenga los documentos que figuran en las restantes secciones del concurso, a los que puede remitirse. En el caso de autos estamos ante el tema de la demostración de un hecho, la existencia de la contabilidad y que la misma refleje la imagen fiel financiera y patrimonial de la empresa, lo que debe ser acreditado por el hecho positivo de la existencia de la misma, correspondiendo la carga de la prueba a la parte apelante que es quien debía de tener la disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), puesto que tiene la obligación de la llevanza de la misma.

QUINTO.- REALIZACIÓN DE ACTOS QUE RETRASARON, DIFICULTARON O IMPIDIERON LA EFICACIA DE LAS EJECUCIONES INICIADAS (arts. 164.2.4):

I.-Frente a los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, que recoge la existencia de pagos estratégicos consistentes en aplicar las devoluciones de IVA (prácticamente los únicos ingresos anotados) a sociedades del mismo grupo, según listado recogido en el informe de la AC por importe de 361.512,25 euros, lo que ha impedido o dificultado la eficacia de las cinco ejecuciones judiciales en curso durante los años 2009, 2010 y 2011, que superaban el importe del millón de euros, sin incluir la ejecución hipotecaria del BBVA, la parte apelante alega una errónea valoración de las pruebas practicadas al otorgar credibilidad a las afirmaciones contenidas en el informe de la AC, y toda vez que las mimas obedecieron a realizar pagos a reales acreedores de la concursada para la terminación de la promoción de Mijas.

II.-Tampoco prospera este motivo de apelación.

Uno de los tipos legales que da lugar a la calificación de concurso culpable en el caso de autos es, como se ha dicho, el del artículo 164.2.4 de la LC . Con arreglo al precepto, 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable 'cuando el deudor'. hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación'

No se discuten los ingresos consistentes en devoluciones del IVA ni el sistema empleado de inmediatas transferencias a otras cuentas de sociedades del mismo grupo, aun admitiéndose por la AC la realización de los pagos para continuar con la promoción de Mijas, pero lo que ni siquiera ha resultado contradicho es que esta dinámica dió lugar a la ineficacia de los embargos trabados en las ejecuciones judiciales pendientes. La justificación vertida para servir de causa exculpatoria no obsta a la calificación del concurso.

SEXTO.- PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR SOCIAL:

I.- Dispone el artículo 172.2.1 LC (anterior a la última modificación dada por Decreto Ley 4/2014 de 7 de marzo) que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, 'la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición'.

En el presente caso, tal y como se ha señalado anteriormente, no se discute la condición de administrador de derecho de D. Ricardo , por lo que procede su afección.

La determinación de las personas afectadas por la calificación, condición que, tratándose de un deudor persona jurídica, habrá de recaer, en principio, en sus administradores de derecho o en su caso de hecho (o bien en los liquidadores) a los que sean imputables las conductas en las que se fundamente la declaración de concurso culpable. Y las imputaciones anteriores respecto la irregularidad relevante en la contabilidad de la concursada y la ineficacia de los embargos judiciales, unida a la agravación dolosa de la insolvencia por el incumplimiento de la solicitud del concurso, incumben irremediablemente al único administrador, el apelante Sr. Ricardo .

II.- Por otro lado, el artículo 172.2.2 LECO prevé el pronunciamiento sobre 'la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio'.

Asimismo, en el apartado tercero del mismo precepto legal se señala que la sentencia se pronunciará sobre 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

De esta manera, procede confirmar los pronunciamientos de la sentencia de instancia en torno a la inhabilitación de la persona afectada en el plazo solicitado, así como determinar la mencionada pérdida de derechos que pudieran tener como acreedor concursal y de la masa, por mandato expreso del legislador, y sin que la parte apelante haya impugnado dichos pronunciamientos.

III.-Finalmente, el artículo 172 Bis LC (aplicable al caso por mandato de DT 10ª de Ley 38/2011, de 10 de octubre , al abrirse la presente sección el 28 de septiembre de 2012, sin entrada en vigor de la última modificación por Decreto- Ley 4/2014 de 7 de marzo) establece que 'Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'

A).-Debemos partir de que, en el presente caso, la AC solicitó la condena al administrador social al pago del residuo valorado en 15.636.460 euros, como diferencia económica entre el valor contable definido por la concursada para sus existencias a 31 de diciembre de 2011 y el resultado tras la aplicación de su deterioro y reclasificación contable, o, subsidiariamente a la cantidad de 6.283,791,99 euros, en que se cuantifican los intereses, gastos y costas por incumplimientos por parte del administrador social de su deber de instar la medida concursal. Ahora bien no se pide la condena al administrador social de la cantidad de 31.316.289,16 euros, a que asciende el déficit patrimonial generado, porque la propia AC considera que este déficit es desmesurado y ha devenido por la burbuja inmobiliaria, aconsejando una elemental moderación, con la propuesta de que solo responda de parte del déficit.

De conformidad con el actual art. 172 bis de la LC debería de responder a la totalidad el déficit concursal generado, pero debemos atender al principio de congruencia, lo que obliga limitar su responsabilidad en la forma interesada por la AC y el Ministerio Fiscal ( STS de 20 de diciembre de 2.012 ), por lo que en vez de responder de todo el déficit patrimonial, únicamente deberá responder de la suma máxima interesada por AC y Ministerio Fiscal, que lo es de 15.636.460 euros.

B).-Sobre el motivo de impugnación vertido por el apelante de que el nuevo arts. 172 Bis LC establece una facultad, que no una exigencia, para la condena al administrador social del déficit patrimonial, precisando de una justificación añadida, debemos señalar que:

El art. 172 Bis de la LC ha dado lugar a una amplia polémica doctrinal y jurisprudencial, distinguiéndose netamente dos posturas, la de quienes consideran que contemplan una responsabilidad-sanción y la de quienes entienden que recoge una responsabilidad de indemnización, de resarcimiento o por daño. La jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 23 de febrero y 12 de setiembre de 2.011 , 20 y 26 de abril de 2.012 , ha optado por la responsabilidad clásica de daños y perjuicios, exigiendo un nexo causal que impute ese déficit patrimonial a la concreta contribución del afectado por la calificación a la generación de la insolvencia. Línea jurisprudencial que vuelve a dar un giro hacia la postura inicial de cuasi-objetividad, en las sentencias del Tribunal Supremo dictadas el 21 de mayo y 20 de junio de 2.012 , continuadas con sendas resoluciones de 19 de julio y 20 de diciembre de 2.012 .

Pero, en todo caso, debe partirse de la consideración de que la responsabilidad concursal es un contenido adicional de la sentencia de calificación, por lo que parece obvio que los sujetos a los que cabe imponer aquella responsabilidad deben tener la condición procesal y sustantiva de personas afectadas por la calificación; es necesario, además, que concurran los requisitos objetivos que el precepto establece (que la sección de calificación hubiera sido formada como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; que el concurso se califique como culpable y que el demandado con la consideración de personas afectadas por la calificación sea el administrador de la persona jurídica deudora en el período en que se han producido los hechos determinantes de la calificación, en todo caso dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), pero, además, es necesario que haya existido petición expresa de imposición de tal sanción.

Y es que, aunque la peculiar redacción del art. 172 Bis de la LC parece dejar al arbitrio judicial tanto la decisión acerca de la imposición de la responsabilidad, como su alcance, sin embargo, como primer límite al arbitrio judicial conviene recordar que, también en este ámbito rige el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y el principio de congruencia ( art. 218 LEC ), en función de los cuales no es posible imponer una condena indemnizatoria que no hubiera sido solicitada por las partes o viniera, en su caso, directamente determinada por la Ley, como pronunciamiento accesorio ligado a otro principal. De modo que si el Ministerio Fiscal o la Administración Concursal no consideran oportuno pedir la condena de los Administradores de la concursada a cubrir el fallido con su patrimonio personal, el Juez no podrá siguiera considerarla; y, si se pide, el Juez deberá valorar si procede o no imponerla y con qué alcance.

C).-No se incurrir en ningún error técnico en el sentido pretendido por la parte apelante de que la sentencia va orientada a la exigencia de la responsabilidad por los 6.283.792, 99 euros y acaba condenándole a una cantidad mayor.

Por lo que atañe a la determinación de la responsabilidad por déficit, como ya hemos dicho, de la doctrina más reciente emanada de nuestro Alto Tribunal en esta materia (SSTS 23 febrero , 12 septiembre , 6 octubre , 17 noviembre 2011 , 16 enero , 21 marzo , 21 mayo , 17 julio de 2012 ) se desprende que cuando estemos en presencia, como aquí acontece, de la comisión de algunas de las conductas tipificadas en el catálogo de presunciones iuris et de iure de concurso culpable del art. 164-2 LC , tal calificación vendrá dada por la mera actividad, desconectada de cualquier resultado, llevada a cabo por las personas afectadas por la calificación, lo que se traduce en que a la hora de establecer el título de imputación de la responsabilidad concursal ex art. 172 Bis LC habremos de prescindir totalmente de la incidencia de aquella conducta en la generación o agravación de la insolvencia, y, por el contrario, se deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta, y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

Por lo que atendiendo a las imputaciones de culpabilidad del apelante Sr. Ricardo , y teniendo con consideración que la AC ha moderado ya la responsabilidad del administrador social a la mitad del déficit patrimonio, no ha lugar nuevamente a disminuir o moderar su responsabilidad en el déficit de créditos insatisfechos a consecuencia de la liquidación concursal.

El alcance de la cantidad finalmente condenada se debe a la concurrencia de dos de los supuestos descritos en el apartado 2 del art. 164 dela LC

Así se pronuncia la STS de 20 de diciembre de 2.012 : 'El sentido propio de las palabras que componen la norma del artículo 172, apartado 3, no permiten, en buena técnica, condicionar el ejercicio de una potestad, como la atribuida al Juez del concurso -esto es, la de decidir si debe condenar a la satisfacción del déficit concursal, a que administradores, en qué medida y con qué alcance-, a la presencia de un daño indemnizable ni a la influencia del comportamiento imputado a los administradores o liquidadores de la persona jurídica sobre la generación o agravación del estado de insolvencia de la misma, cuando -como acontece en el caso enjuiciado- la calificación del concurso como culpable ha resultado de la concurrencia de, al menos, uno de los supuestos descritos el apartado 2 del artículo 164. Lo que pretende el recurrente significaría, además de evitar el llamado canon hermenéutico de la totalidad, confundir daño y su indemnización con deuda -de la sociedad- y asunción de la misma.'

SÉPTIMO.- COSTAS PROCESALES:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la LEC , las costas procesales se imponen al apelante al haber sido desestimado su recurso de apelación.

OCTAVO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Ricardo , representado por la Procuradora Dña. Sonia Sáenz Turón, contra la sentencia de 18 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao, en Pieza de Oposición a la Calificación nº 181/13, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0637 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.