Sentencia Civil Nº 293/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 228/2015 de 21 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

SENTENCIA Nº 293/15

En la Ciudad de Elche, a veintiuno de julio de dos mil quince.

El Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, Magistrado de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, ha visto en grado de apelación, como tribunal unipersonal, los autos de juicio verbal nº 567/11 -Rollo nº 228/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche, entre las partes: como actor Zardoya Otis SA, representado por el Procurador D. Francisco J. García Mora y dirigido por el Letrado D. Antonio Millet Frasquet, y como demandado Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , Elche, representado por la Procuradora Dª Enma Cifuentes Viudes y dirigido por el Letrado Dª Ana Isabel Cano Pérez. En esta alzada actúan como apelante Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , Elche, representado ante este Tribunal por la Procuradora Dª Enma Cifuentes Viudes y como apelado Zardoya Otis SA representado ante este Tribunal por el Procurador D. Francisco J. García Mora.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche en los referidos autos, tramitados con el nº 567/11, se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Zardoya Otis SA representada por el/la Procurador/a D. Francisco J. García Mora contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , Elche, debo acordar y acuerdo condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 910 euros con su IVA correspondiente, incrementada en un interés equivalente al legal del dinero desde la interposición de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , Elche exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Zardoya Otis SA emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 228/15, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 16 de julio de 2015 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la demandada contra la sentencia dictada en primera instancia y por la que se estima parcialmente la demanda presentada y se condena a la comunidad apelante al pago de la cantidad de 910 € por la resolución del contrato de mantenimiento de ascensores.

Considera la parte apelante que se ha infringido la Ley de Defensa de los Consumidores, dado que el contrato de mantenimiento contiene cláusulas contractuales nulas de pleno derecho, como son las relativas a la duración del contrato o la cláusula penal indemnizatoria, siendo constante la jurisprudencia de la sección 9ª que reduce la indemnización al plazo de preaviso fijado en el contrato, en este caso de 30 días, lo que supone que debe reducirse la indemnización a la cantidad de 130 €.

Por la parte apelada se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia apelada. Consta en autos la citación del presidente de la comunidad para la celebración del juicio verbal, no compareciendo y siendo declarada en rebeldía, quedando fijado el objeto del pleito en la demanda, por lo que se han realizado alegaciones ex novo en apelación que no pueden ser objeto de examen en esta alzada. Por otro lado destaca que solicitó el interrogatorio del presidente para acreditar la realidad de una negociación, no compareciendo por lo que fue declarada en rebeldía, así como tampoco aportó el contrato nuevo de mantenimiento para justificar la aceptación de cláusulas semejantes a las del contrato de la apelada.

Segundo: Examen alcance alegaciones en apelación del demandado rebelde en primera instancia .

Por la parte apelada se hace referencia a la alegación de cuestiones nuevas en esta alzada por parte de la apelante, por lo que se hace preciso delimitar el alcance y objeto de esta alzada, para poder determinar en qué situación queda la parte apelante, rebelde en primera instancia, en relación a los motivos que puede alegar en este recurso de apelación.

En tal sentido hay que señalar que estamos en presencia de lo que se puede denominar una rebeldía voluntaria, pues constan en las actuaciones los intentos de citación el Juzgado al presidente de la comunidad de vecinos, en especial la diligencia negativa de fecha 29 de julio de 2011 (folio 41 de las actuaciones) en el que se dejaron los avisos correspondientes y la posterior citación por edictos al amparo de lo previsto en el artículo 164 LEC , actuación llevada a cabo en el mismo domicilio en el que posteriormente tuvo lugar la notificación de la sentencia apelada sin ningún problema. Por ello si la parte apelante no compareció en primera instancia lo fue por causas únicamente imputable al propio apelante y prueba de ello es el hecho de no haber instado la correspondiente nulidad de actuaciones al objeto de poder celebrar un nuevo juicio en el que defenderse de las pretensiones de la parte actora, como hubiera sido lo lógico en caso de que efectivamente se le hubiese causado algún tipo de indefensión.

El recurso de apelación, conforme al artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite un nuevo examen de las actuaciones, que previamente al quedado delimitadas con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho formulados en los momentos procesales oportunos ante el Tribunal de primera instancia. Por su parte el artículo 499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide que tras la comparecencia del demandado rebelde el proceso pueda retroceder, salvo que obviamente se declare la nulidad de actuaciones, cuestión esta no planteada. Por ello la segunda instancia no supone un nuevo juicio ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o excepciones distintas de las ya planteadas en legal forma y en los momentos procesales oportunos en primera instancia, por lo que no pueden ser examinadas cuestiones nuevas, salvo aquellas que puedan ser apreciadas de oficio por el tribunal, ya que de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la parte actora, pues la misma no podría alegar ni probar sobre las cuestiones extemporáneamente planteadas, y vulneraría los principios de igualdad de parte, preclusión, contradicción y dispositivo. En consecuencia no es factible a las partes alterar los términos del debate en el recurso de apelación, planteando cuestiones nuevas, introduciendo en el escrito de recurso argumentos no articulados en la primera instancia que alteren sustancialmente la causa de pedir, o como se decía, de oposición a los pedimentos de la parte actora y sobre los que es evidente no habrá podido pronunciarse el Juzgado 'a quo' ni acerca de las cuales nada habrá podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte con quiebra en caso contrario de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso y sobre todo con infracción de las exigencias derivadas del artículo 24 CE y así lo señala una doctrina jurisprudencial reiterada uniforme y abundante ( SSTS y entre otras como la de fechas 2 de abril de 1962 , 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 , 10 de diciembre de 2003 , 9 de mayo de 2005 ).

Pues bien, desde este planteamiento hay que señalar que los motivos de impugnación de la sentencia pueden ser examinados en esta alzada sin que ello vulnere derecho alguno de la mercantil apelada. En tal sentido se discute la posible nulidad por abusivas de diversas cláusulas del contrato de mantenimiento y la reducción por ello del importe de la indemnización a favor de la actora. Estamos en presencia de unas cuestiones de marcada naturaleza jurídica, incluso con carácter de orden público en la necesaria defensa de los consumidores, condición que no cabe duda alguna que recae en la apelante como comunidad de propietarios. Se trata del control de cláusulas abusivas en contratos celebrados entre un empresario y un consumidor y no es preciso recordar, por sabida, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la necesidad de control de oficio por parte de los tribunales de los contenidos abusivos en los contratos celebrados con consumidores al amparo de lo previsto en la Directiva 93/13. Por tanto, lo que se plantea en el recurso es una cuestión de naturaleza estrictamente jurídica (si las cláusulas son o no abusivas) y que por ello puede ser alegada en segunda instancia dado su posible control de oficio. Por otro lado el juez de primera instancia claramente aplicó este control de oficio y alcanzó una determinadas consecuencias derivadas de la abusividad de estas cláusulas, las cuales fueron aceptadas por parte del apelado al no recurrir la sentencia, lo que viene a indicar que conoce tal posibilidad de control de oficio. Por ello el recurso de apelación debe ser resuelto en los términos señalados por el recurrente.

Tercero : Criterio de este tribunal sobre la resolución de contratos de mantenimiento de ascensores. Nulidad de la cláusula penal del contrato de mantenimiento de ascensores.

Entrando al examen del recurso, debe anticiparse que el mismo será estimado y reduciéndose la indemnización fijada en la sentencia apelada, de acuerdo con el criterio seguido por este tribunal en relación a este tipo de reclamaciones. En tal sentido se puede citar, como unas de las más recientes la SAP Alicante (9ª) nº 457/14, de 30 de septiembre de 2014 (rollo 171/14 ) y la nº , de julio de 2015 (rollo 210/15).

En el presente caso nos encontramos ante un contrato de mantenimiento de ascensores firmado por las partes con fecha 30 de abril de 2009, con fecha de inicio el 1 de junio de 2009, con una duración de cinco daños, tal como se establecía en el contrato aportado como documento nº 1 de la demanda. Por tanto estamos hablando de un plazo de cinco años de duración, plazo con relación al cual no existe prueba alguna que hubiese ningún tipo de negociación, sin que sea suficiente para ello la incomparecencia del presidente de la comunidad pues no consta su expresa y personal citación, sino que fue llamado por edictos, Es cierto que esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante ha considerado razonable el establecimiento de un plazo de duración de dos años para contratos como los que son objeto de análisis en este proceso (en este sentido, sentencia nº 241/2014, de 12 de mayo -rollo nº 594/2013 -, que se remite a la sentencia de 25 de octubre de 2013 ), pero este hecho carece de transcendencia en este proceso por dos motivos: a) el plazo fijado en el contrato litigioso es de cinco años y b) el hecho de que la cláusula sobre duración del contrato sea válida no tiene por qué determinar automáticamente la validez del resto de las estipulaciones y, en particular, la de la cláusula penal, sin que pueda olvidarse que la discusión central se centra no tanto sobre la duración del contrato sino sobre los efectos derivados de la resolución unilateral prevista en la cláusula 6 del contrato.

La cláusula litigiosa cuya nulidad fue declarada por la sentencia apelada aparece prerredactada en un modelo de contrato confeccionado por la apelante, con el siguiente tenor literal: ' Este contrato podrá ser resuelto libremente por cualquiera de las partes contratantes, antes del plazo pactado en el mismo, siempre que la parte que haga uso de este derecho abone a la otra como indemnización en concepto de daños y perjuicios, el 50 % del importe de la facturación pendiente de emitirse hasta la finalización del plazo contractual, sobre la base del último recibo devengado antes de la resolución, salvo que cualquiera de las partes acredite unos daños y perjuicios de distinta cuantía'.

Esta sección ha fijado un criterio definitivo a partir de la sentencia nº 241/2014, de 12 de mayo (rollo nº 594/2013 ), debiendo tenerse en cuenta particularmente, al resolver el presente recurso, la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo en sus últimas sentencias, en especial en la sentencia nº 152/2014, de 11 de marzo, recaída en el recurso nº 2948/2012 , referida a un contrato de adhesión en el que se contiene una cláusula penal casi idéntica a la del presente litigio, pues en ella se faculta a las partes para desistir unilateralmente del contrato pagando como daños y perjuicios el 50 % de la facturación pendiente de emitirse hasta la finalización de dicho contrato. La Sala 1ª, tras constatar la nulidad de esta cláusula, examina la incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 en las facultades moderadoras atribuidas por la ley vigente en dicho momento al juez español ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y usuarios y otras leyes) y concluye con la siguiente doctrina en el apartado 2 del fallo: 'La declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada'.

Retomando el supuesto que nos ocupa, observamos lo siguiente:

1º El contrato de mantenimiento litigioso se suscribe con fecha de 30 de abril de 2009, documento nº 1 de la demanda. Como ya hemos dicho anteriormente, se pacta una duración de cinco años a contar desde el 1 de junio de 2009.

2º En la fecha de celebración del contrato, se encontraba en vigor el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, correspondiente al texto refundido de la ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias

3º El contrato estuvo en vigor hasta que con fecha de 1 de abril de 2010 se resuelve el contrato de mantenimiento, tal como se acredita por el documento nº 2 de la demanda. Si se aplicase la cláusula de duración el contrato hubiera tenido una vigencia hasta el 1 de junio de 2016.

4º Como consecuencia de lo señalado en los apartados anteriores, y en relación al análisis de la cláusula penal, no ofrece duda alguna a esta Sala de su carácter abusivo y por ello de su inaplicabilidad como fundamento de la indemnización pretendida por parte de la apelante y que constituye el objeto de este proceso. Por un lado hay que tener en cuenta que el RD Legislativo 1/2007 debe entenderse directamente aplicable a este supuesto dada la fecha de su firma y al estar en presencia de un contrato de tracto sucesivo. Se trata de una normativa de protección al consumidor en la que, como señala el artículo 59.2 TRLGDCU, debe de respetarse siempre el nivel mínimo de protección señalado en el citado RD Legislativo 1/2007 , lo que implica la necesidad de adaptar el contrato de tracto sucesivo a las nuevas exigencias de protección del consumidor derivadas de dicha norma. En atención a lo anterior resulta aplicable la previsión del artículo 62.3 del RD Legislativo 1/2007 , referida específicamente a los contratos de prestación de servicios, en el que se prohíben expresamente cláusulas que fijen plazos de duración excesivos o limitaciones que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, reconociéndose dicho derecho (que nada tiene que ver con el derecho de desistimiento previsto en el artículo 68 y siguientes del mismo RD Legislativo) de forma expresa en el segundo párrafo del artículo 62.3 e imponiendo dicha norma la imposibilidad de fijar para limitar dicho derecho ningún tipo de sanción o cargas onerosas o desproporcionadas como '... la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'. Esta redacción no es sino refundición de la modificación que introdujo en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios cuyo artículo primero modifica, entre otros, el artículo duodécimo de aquella Ley, dándole una redacción idéntica a la del segundo párrafo del artículo 62.3 del RD Legislativo 1/2007 . En consecuencia, cualquier cláusula de un contrato de prestación de servicios, como es el de mantenimiento de ascensores, que infrinja lo previsto en el artículo 62.3 citado está legalmente prohibida y no puede ser aplicada por los tribunales de justicia para fundamentar una indemnización como la solicitada por la actora. La comunidad apelada ejercitó su derecho de resolución unilateral del contrato de mantenimiento vigente el RD Legislativo citado, y en consecuencia ejercitó un derecho de resolución contractual reconocido en la ley y por el que no debe abonar ningún tipo de sanción o cláusula indemnizatoria como la prevista en los contratos de mantenimiento de los ascensores objeto de este procedimiento. Carece por tanto la actora, en base a dicha cláusula contractual, de derecho alguno a solicitar una indemnización general como la pretendida, de tal manera que únicamente hubiera tenido derecho a una indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de prestación de servicios de mantenimiento de ascensores.

Cuarto: Alcance de la indemnización a favor del apelante .

El segundo motivo de apelación radica en la discrepancia con el importe de la indemnización fijado en la sentencia de primera instancia.

El motivo debe ser estimado. Constatada la abusividad de la cláusula penal -que determina su nulidad- y la imposibilidad de moderarla, lo único que resta es determinar, como establece la STS de 11 de marzo de 2014 'si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor de [la] predisponente'.

La respuesta ha de ser afirmativa. Una de las condiciones particulares del contrato no afectada por la nulidad, establece a cargo de ambas partes la obligación de comunicar a la contraria su voluntad de dar por terminado el contrato con 30 días de antelación a la fecha de vencimiento. En el caso de autos es pacífico que la comunidad demandada no ha cumplido con esta estipulación, que se juzga equilibrada y ajustada al principio de buena fe contractual ( art. 1258 CC ), pues posibilita a ambos contratantes el conocimiento previo de la voluntad de extinción del contrato, conocimiento que constituye una medida adecuada para evitar posibles perjuicios que se derivarían de un actuar sorpresivo. Es por ello que en el supuesto enjuiciado sí que ha quedado probado un perjuicio patrimonial cuantificable en el importe de las cuotas mensuales correspondientes al período de preaviso, que será el que deba resarcir la demandada. Éste sí que es el criterio mantenido por esta Sección 9ª en sus sentencias más recientes (por todas, sentencia nº 241/2014, de 12 de mayo -rollo nº 594/2013 ) criterio que, por ajustarse plenamente a la doctrina jurisprudencial establecida en la STS de 11 de marzo de 2014 , debemos mantener.

Por ello, de acuerdo con las propias condiciones del contrato suscrito, resulta evidente que la indemnización debe quedar reducida a la cantidad de 130 € correspondientes al preaviso de 30 días fijado en el contrato.

Quinto: Costas de esta alzada .

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Enma Cifuentes Viudes, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , Elche, contra la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche , en los autos de Juicio nº 567/11, debo REVOCAR Y REVOCOdicha resolución y por la presente acuerdo que:

1.- Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Zardoya Otis SA representada por el Procurador D. Francisco J. García Mora contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , Elche, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de ciento treinta euros(130 €) con su IVA correspondiente, más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda.

2.- Cada parte abonará las costas causadas en primera instancia y las comunes por mitad.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.