Sentencia Civil Nº 293/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 474/2015 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000474/2015

RF

SENTENCIA NÚM.: 293/15

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a dieciséis de septiembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 000474/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000060/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC CATALUNYA CAIXA, representado por el Procurador de los Tribunales EVA BADIAS BASTIDA, y asistido del Letrado CARLOS GARCÍA DE LA CALLE y de otra, como apelados a Benigno representado por el Procurador de los Tribunales CARMEN MIRALLES PIQUERES, y asistido del Letrado JOSE MANUEL NIÑEROLA GIMENEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC CATALUNYA CAIXA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE VALENCIA en fecha 3/2/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que, estimando en lo sustancial la demanda interpuesta en nombre de D. Benigno frente a Catalunya Banc S.A., declaro la nulidad relativa por error en la prestación del consentimiento de las órdenes e suscripción de participaciones preferentes de fecha 14 de septiembre de 1999, contrato NUM000 , ref. CEC PREF ISS LTD SERIE A, por importe nominal operación de 11.000 euros, y de las obligaciones de deuda subordinada de fecha 11 de noviembre de 2003, por importe de 21.000 euros, contrato número NUM001 , ref 6ª emissió obligacions deute subordinat, que alcanzará al canje, y condeno a Catalunya Banc S.A. a pagar al actor la cantidad de 32.000 euros más los intereses y con las deducciones y devoluciones que se establecen en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución, y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC CATALUNYA CAIXA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Benigno presentó demanda contra Catalunya Banc SA interesando la nulidad del contrato por error-vicio en la prestación del consentimiento de suscripción de participaciones preferentes de fecha 14/9/1999 por importe nominal de 11.000 euros y de obligaciones subordinadas en fecha 20/11/2003 por importe de 21.000 euros, productos, ambos, canjeados (recompra) por acciones de la propia entidad emisora, posteriormente vendidas, solicitando la condena de la demandada a devolverle el importe de 32.000 euros detrayendo el importe de los rendimientos y lo obtenido por la venta; subsidiariamente se interesaba la condena de la demandada en concepto de daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones de información en el importe de 32.000 euros.

La entidad demandada no contestó a la demanda.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la acción de nulidad por error vicio debiendo la demandada abonar al actor 32.000 euros con sus intereses, debiendo el actor devolver las participaciones o acciones obtenidas por el canje.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandada sustentado en el error de valoración de la prueba y caducidad de la acción; no concurrir error- vicio en el consentimiento y haber en el presente caso una confirmación tácita de la inversión por los actos del actor, interesando la revocación de la sentencia por otra que absuelva a la demandada de todos los pedimentos.

SEGUNDO. La primera cuestión a tratar es la caducidad de la acción que además es revisable de oficio, razón por la que debe solventarse aun no habiendo contestado la demanda la entidad demandada y la Sala ha de ratificar su rechazo tal como viene motivado en la resolución apelada con cita de sentencias de esta Sección Novena cuyo criterio interpretativo del artículo 1301 del Código Civil , está ratificado en la relevante sentencia del Tribunal Supremo del Pleno de 12/1/2015 , cuya doctrina sobre la caducidad ha sido reiterada en la reciente sentencia de 7/7/2015 y es que al caso el plazo de cuatro años debe ser iniciado en su cómputo dado estar en un contrato de tracto sucesivo desde que se adoptó la medida extraordinaria del canje obligatorio (recompra), momento en que el titular de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es consciente del riesgo de tales productos y aconteciendo ello en mayo de 2013 es evidente que no transcurre el plazo al momento de presentarse la demanda 14/1/2014. Asi como expresa al referida sentencia de 12/1/015 :" Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error."

TERCERO.El Tribunal debe advertir por su relevancia que la acción principal se sustenta en el artículo 1303 del Código Civil , por el que se pretende la nulidad de los contratos de inversión (adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) y se pide el efecto restitutivo prestacional fijado en tal precepto; esto es acogido en la sentencia del Juzgado Primera Instancia que obliga según FD Quinto a tal reintegro y en concreto al actor a devolver a la demandada las particiones preferentes o las acciones.

Nos encontramos en el caso presente que el demandante, se vio sometida a un proceso obligatorio de canje (recompra) de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de las que era titular, por acciones de la entidad emisora y posterior aceptación de la oferta de adquisición voluntaria, publicitada en el BOE, de tales acciones por el Fondo de Garantía de Depósitos y por tanto, cuando presenta la demanda, ya no es titular ni del producto de inversión originario (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) ni del entregado por el canje (acciones) por haberlo transmitido, no obstante ello, su pretensión se basa en la restitución del importe de la inicial inversión. Todo este proceso acaece antes de la demanda de tal forma que ya se describe en el escrito inicial.

Con tal devenir fáctico no discutido sino aceptado, la obligación de restitución fijada en la sentencia deviene en imposible e inviable, por lo que su ejecución resulta de imposible cumplimiento al no percatarse el órgano judicial que el demandante ya no ostenta el título por el cual interesa la tutela judicial del artículo 1303 del Código Civil .

Si bien en el recurso de apelación se omite tal dato o argumento, el mismo como ya ha resuelto esta Sección en asuntos semejantes, afecta de lleno a la legitmación activa o a la propia acción, que como tal presupuesto es de orden público y revisable de oficio. Así la sentencia delT. S. de 30 de mayo de 2002 declara que "la legitimación activa o pasiva de las partes es una cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva de los intereses, art 24 de la C.E ., puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional>"

Como ya dijimos en la sentencia de 24 junio 2015 (Rollo 261 2015):

" Esta Sala no desconoce la problemática existente sobre esta cuestión en este concreto proceso de canje y aceptación voluntaria de adquisición de las acciones por aquellas personas que fueron titulares de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas con Catalunya Bank SA y ante tal situación con igual clase de acción de nulidad deducida, no resulta pacífica la solución dada por las Audiencias Provinciales, encontrándonos con diversas posturas. Así podemos colacionar;

a) La aplicada por el Juzgado Primera Instancia ( artículo 1307 Código Civil ) está recogida en la cita que hace la sentencia recurrida ( SAP Baleares (3ª) 1/4/2014 y podemos añadir, entre otras, SAP Madrid (18ª) 12/3/2015 ; SAP Valencia (6ª) 26/2/2015 y SAP Lleida (2ª) 26/2/2015 .

b) Otra línea entiende que se produce una confirmación del contrato anudada a una transacción que enerva la reclamación judicial; SAP Salamanca (1ª) 16/2/2015 .

c) Otra fija la aplicación del artículo 1303 del Código Civil por el efecto de la propagación de los efectos de nulidad a todo el proceso de adquisición, canje y venta SAP Madrid (19ª) 11/4/2014 y SAP Valencia (7ª)

d) Otra corriente ampara la pretensión del reclamante, vía daños y perjuicios, SAP Zaragoza (5ª) 27/2/2015 ,

Esta Sección Novena para supuesto semejante al presente, dictó la sentencia de18/5/2015 (R.28/15 ) fijando que el demandante carece de la acción del artículo 1303 del Código Civil para la pretensión deducida, por no disponer del producto del contrato objeto de anulación (en poder y dominio de un tercero no llamado al procedimiento) y cuya restitución viene obligado por su aplicación; de tal forma que con la solución fijada en la sentencia recurrida, la demandada nada recibe del contrato anulado (pues su objeto está en poder de un tercero), pero viene, a su vez, a reintegrar el importe inicial desembolsado por la actora en la inversión.

No entendemos ajustada la aplicación del artículo 1303 del Código Civil (aún conocedores de ser apreciable de oficio) al no poder llevarse a cabo su fundamento, cual es la reposición al estado habido al momento de contratación....">

Por las consideraciones expuestas, la Sala debe acoger la apelación y revocar el fallo de la sentencia en cuanto estima la acción principal apoyada en el artículo 1303 del Código Civil , por falta de la acción que determina la irrelvancia solutiva del segundo y tercer motivo de recurso de apelación.

CUARTO. No obstante ello, es de indicar que con la demanda se entablada una acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios consecuencia del incumplimiento del deber de prestación de información por la entidad demandada en la contratación del producto de inversión, ex artículo 1101 del Código Civil , (claramente expuesta en el enunciado inicial y en el FD IV y en el apartado 2 del suplico de la demanda) y la Sala tiene la obligación de resolver (dado no haber sido enjuiciada en la instancia) en aras a respetar el principio de congruencia y la parte demandante no ostentaba legitimación para recurrir o impugnar la sentencia del Juzgado dado que al estimarse la principal carecía de gravamen para tal acto ( artículo 448 de la Ley Enjuiciamiento Civil ). Como, ahora en la alzada, la acción principal se desestima, no existe impedimento alguno para que esta Sala examine la subsidiaria. La propia función revisora de todo el proceso propia del recurso de apelación, determina a este Tribunal a analizar la concurrencia de dicha acción.

Como refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 29/4/2015 ;

"..el Tribunal Constitucional ha afirmado que incurre en incongruencia omisiva el tribunal de apelación que, tras estimar fundada la apelación del demandado contra la sentencia de primera instancia que estimó la primera pretensión alternativa o la pretensión principal de la demanda, omite pronunciarse sobre las pretensiones alternativas o subsidiarias cuando el tribunal 'a quo' no se pronunció sobre ellas por estimar la primera o principal ( SSTC 4/1994, de 17 de enero y 218/2003, de 15 de diciembre ). Lo mismo ocurre en el caso de una pretensión fundada en varias causas ( STC 206/1999, de 8 de noviembre ). En la última de las sentencias citadas, el Tribunal Constitucional declaraba:

«[...] el recurso de apelación constituye un 'novum iudicium', que traslada al órgano jurisdiccional superior la plenitud de cognición sobre el asunto litigioso, de manera que requiere del Tribunal 'ad quem' una respuesta sobre el total ámbito que el debate ha suscitado, sin consentir restricciones o limitaciones del mismo».

El incumplimiento del deber de información por la entidad demandada con infracción del artículo 78 - 79 de la Ley de Mercado de Valores y artículo 4 y 5 del Real Decreto 629 /1993 (vigentes a fecha de concertación del contrato) perfectamente aplicados en la recurrida 1993, es claro y patente. De la propia valoración de la prueba testifical perfectamente signada en la sentencia recurrida y que no es objeto de ataque en el recurso de apelación (que guarda un llamativo silencio en el dato esencila dela información que debió ser prestada) se desprende que la empleada de la entidad bancaria, comercializaba tales productos como conservadores, cuando es patente que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas son de productos de riesgo y complejos y no consta conocimiento a tal momento en el actor (desempeñaba trabajos de carpintería) para conocer los riesgos concretos de tales productos, tampoco explicitados previamente a su contratación ;lo que muestra un claro incumplimiento de tal deber informativo esencial en la contratación de esos productos de inversión.

El incumplimiento de este deber como fija la reciente doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 30/12/2014 , 10/7/2015 y 13/7/2015 ) puede generar daños y perjuicios, titulo de responsabilidad en la entidad comercializadora, centrados en la pérdida de la inversión al cliente por cuanto no debió ser ofrecido ni recomendado tal negocio. Ya en la demanda se explicitaba la relación de confianza del actor con su oficina Bancaria y el asesoramiento que le daban sus empleados, afirmación no contradicha de contrario al no efectuarse contestación a la demanda.

La sentencia referida del Tribunal Supremo de 13/7/2015 dice:

"En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.»

Y continua;

"En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.">

En consecuencia, las pérdidas por la inversión, no son el importe total de la inversión, tal como se pide en la demanda, sino que se fijan en la diferencia entre el importe total de la inversión, 32.000 euros, restando el importe total de los rendimientos de tales productos (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) mas el importe obtenido por la venta de las acciones con que se recompraron aquellos, a fijar en ejecución de sentencia, con el devengo de intereses legales desde la fecha de la presente sentencia.

QUINTO.Por las razones expuestas procede estimar en parte la demanda, conllevando no efectuar pronunciamiento de las costas causadas en la instancia y tampoco de la alzada dada la estimación parcial del recurso de apelación conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Catalunya Banc SA contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 6 Valencia de fecha en proceso ordinario 60/2014, revocamos parcialmente dicha resolución y con estimación parcial de la demanda;

1º)Desestimamos la acción principal de nulidad contractual;

2º)Estimamos en parte la acción subsidiaria de la demanda y condenamos a Catalunya BancSA SA a abonar en concepto de daños y perjuicios a la actora en la cantidad en los términos fijados en el FD Cuarto e intereses legales desde la presente sentencia.

3º)No se efectúa pronunciamiento de las costas causadas en primera y segunda instancia y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.