Sentencia Civil Nº 293/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 235/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00293/2015

SENTENCIA núm 293/2015

ILMOS. Señor.:

Magistrado:

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a dos de julio del dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO VERBAL 0001079 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000235 /2015, en los que aparece como parte apelante (dte.), REFORMAS Y DECORADORES DE ARAGON S.L.U.,representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN; y asistido por el Letrado D. JOSE MARIA BURILLO ELHOMBRE; y aparece también como parte apelante(ddo.), D. Juan Luis , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO, y asistido por el Letrado D. NABIL GERMAN GORGEES PASCUAL; siendo el Magistrado-Ponente, constituido como órgano unipersonal, el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 41/2015de fecha 25 de marzo del 2015 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que estimando íntegramente la demanda y estimando parcialmente la reconvención, en el juicio verbal núm. 1079/G-2014, instado por el Procurador Sr. Andrés Alamán, en nombre y representación de REFORMAS Y DECORADORES DE ARAGON, S.L.U., contra Dn. Juan Luis , representado por la procuradora Sra. Martínez Chamarro, y por efectos de la COMPENSACIÓN JUDICIAL, DEBO CONDENAR Y CONDENO A REFORMAS Y DECORADORES DE ARAGON, S.L.U., a que pague a Dn. Juan Luis , la cantidad de 1.070,71 euros, en concepto de principal, más el interés legal de dicha suma, desde la fecha de la interposición de la demanda reconvencional, condenando a la parte demandada al pago de las costas derivadas de la demanda principal y a cada parte las costas causadas su instancia y las comunes por mitad en relación con las causadas en reconvención'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandante y demandada se interpuso contra la misma sendos recursos de apelación.

Y dándose traslado de los mismos a la parte contraria se opusieronal recurso respectivamente; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos (1 tomo de 241 folios),; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se pasó al Magistrado-Ponente, constituido como órgano unipersonal, para su resolución.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Acciones ejercitadas

Entabló la actora por la vía del juicio monitorio acción de reclamación contra la demandada por el importe pendiente de abonar de un contrato de obra. La demandada se opuso a la misma y alegó defectuosa ejecución de la obra. Seguido el trámite del juicio verbal, la demandada formuló a su vez reconvención a la que se opuso la actora.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda y parcialmente la reconvención, fijando la compensación judicial sobre las cantidades resultantes.

La actora formula recurso fundada en que:

-Parte de la prueba documental admitida debe ser anulada, así como la introducción en el litigio de la ampliación del informe pericial aportado por el perito Sr. Eladio .

-Existe error de hecho en la valoración de la prueba -existencia de la mala ejecución y fijación del valor de la reparación-.

-No procede la condena a la indemnización de los defectos sin dar ocasión a la parte para la subsanación de los mismos.

Por su parte, la demandada combate, también mediante la vía del recurso de apelación, la imposición de las costas de la demanda, por considerar que, pese a estimar en su mayor parte la existencia de un hecho obstativo al pago -la mala ejecución- no se le releva de las costas.

SEGUNDO.- Nulidad de la prueba admitida

Considera la actora recurrente que parte de la prueba practicada fue indebidamente admitida.

Respecto a la ampliación del informe pericial de la demandada emitido por Don. Eladio , considera que se infringieron las normas de la LEC sobre su aportación.

La alegación ha de ser rechazada, pues solicitada la ampliación de la pericial en el acto del juicio oral, la actora recurrente en modo alguno hizo constar su oposición al mismo, por lo que su admisión en el litigio ha de surtir sus propios efectos en cuanto es una carga de la parte la denuncia previa de de los actos jurisdiccionales que pudieran infringir sus derechos procesales ( art 459 de la LEC ).

En consecuencia, la pericial practicada ha de surtir plenos efectos.

En cuanto a la documental denunciada, distintos correos electrónicos cruzados entre las partes, ni siquiera se cuestiona la admisión de la prueba, sino el incumplimiento de una obligación accesoria como es aportar la copia de la misma a la parte.

Otro tanto cabe decir de esta impugnación. La parte no la denunció previamente, solo cuando la resolución ahora recurrida fue dictada y por la vía del recurso de apelación. Por ello, ha de ser desestimada tal impugnación.

A mayor abundamiento, consta que en el acto del juicio oral la parte ahora apelante, examinó los correos aportados. Además, dado que no existió propiamente una fase de conclusiones, la falta de aportación de copias únicamente pudo tener relevancia a la hora de interponer el recurso, sin que conste que entre la fecha del juicio oral y la de efectiva interposición del recurso, como ya se ha dicho, la oportuna denuncia del defecto e interesase su subsanación. De otra parte, la documentación había sido cruzada entre las partes, por lo que parece razonable suponer que la ahora impugnante también tenía a su alcance copia de la suya.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba

Cuestiona la recurrente la valoración de la prueba realizada por la resolución recurrida en cuanto estima que el hecho de no preguntar o realizar aclaraciones al perito de la contraria no supone allanamiento, sin que se tuviera en cuenta por la juez a quoy se expresase en la motivación la opinión que le merecían los testigos y el perito aportados por la actora.

Ciertamente, hubo otras pruebas practicadas además de la del perito Don. Eladio . La de este consiste en un primer dictamen en el que hace constar la incorrecta ejecución de la obra y la existencia de defectos, sustancialmente la existencia de marcas en los cantos del vidrio laminado del escaparate más cercano a la puerta de entrada que lo fragilizan y perfilería metálica del cerramiento del escaparate incorrectamente protegida y en contacto con yeso. Dichas conclusiones son reforzadas por una cata en la propia obra que permite contemplar la iniciación del proceso de oxidación, visible incluso en las fotos aportadas.

El resto de la prueba, la declaración de los testigos y la pericial del Sr. Jenaro , difícilmente pueden servir para desvirtuar las conclusiones del indicado perito. Los Srs. Prudencio y Jose Miguel , que colocaron el vidrio y la estructura metálica, respectivamente, simplemente manifiestan que cumplieron correctamente con su labor. Incluso su declaración pudiera ser cuestionada, dado que si se constata una defectuosa instalación de dichos elementos pudieran tener algún tipo de responsabilidad por ello. Respecto al perito Don. Jenaro , su actuación es simplemente el contacto visual desde el exterior, lo que no le permite siquiera contrastar las conclusiones obtenidas en su actuación por el perito Don. Eladio . En todo caso, la elección del perito y la determinación de la aplicación y minuciosidad de la pericia es una decisión de la parte y ante la existencia en el acto del juicio de una prueba más completa y determinante, no queda sino asumir al proponente las consecuencias de su actuar.

Por ello, no existe error en la valoración de la prueba en dicho extremo.

La segunda de las cuestiones debatidas es el importe de la indemnización concedida. Considera la demandada que la fijación del importe de la indemnización rebasa los límites de los perjuicio ocasionados y entra dentro de la mejora de los materiales empleados, considerando que en modo alguno puede consentirse.

El examen del presupuesto y las facturas libradas, puestas en relación con el dictamen del perito Don. Eladio partiendo de que las únicas cuestionadas son las partidas de carpintería metálica y vidrio y las tareas de albañilería necesarias para ello, lo cierto es que el perito muestra una partida por carpintería metálica y vidrio de 3.612,95 euros, mientras que atendiendo a la fijada en la factura reclamada por vidrio -1.548 euros-, carpintería metálica -585 euros y 'colocar cabecero en perfil...' -760 euros- y 'colocar ángulo vierteaguas' -90 euros- resulta una partida de 2.983 euros. Por tanto, corrigiendo la valoración del dictamen Don Eladio , sin que pueda aceptarse sea más caro que el inicial, lo que indicaría una mejora en la calidad de los materiales, resulta una cantidad global una vez se le aplica el IVA de 4.731,1 euros, lo que implica la parcial estimación del recurso.

CUARTO.- Condena al cumplimiento por equivalente

Denuncia la actora recurrente que la demandada haya reconvenido interesando el cumplimiento por equivalente de una obra prácticamente nueva, sin haber ofrecido previamente a la parte la posibilidad bien de corregir lo mal hecho, bien de ejecutar de nuevo al obra contratada.

En primer lugar, esta alegación es nueva, no fue vertida ni en la demanda, ni en la contestación a la reconvención, por lo que supone una infracción del el Principio General de Derecho ' pendente appellatione nihil innovetur' ( SSTS 2 de diciembre de 2003 y 5 de febrero de 2001 , entre otras muchas), pues la Sala solo puede resolver cuestiones de hecho o de derecho previamente planteadas ante el Juzgado, absteniéndose de realizar un nuevo juicio y de conocer de problemas que no fueron planteados en la instancia. Por ello, la Sala estima que han de ser rechazadas las alegaciones, sin entrarse en el fondo de lo alegado.

A mayor abundamiento, si bien es cierto que la regla general en el proceso es la indemnización in natura, conforme asegura la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2011 de esta Sala invocada por la actora, lo cierto es que en defecto de cumplimiento voluntario cuando la parte obligada a ello ha sido requerida al efecto, admite la jurisprudencia que la pretensión se configure como resarcitoria, cumplimiento por equivalente, en vez de ejecución in natura. En el presente caso, constan denunciados a través de los correos electrónicos aportados en el acto del juicio oral y admitidos como prueba documental la existencia de descontento por la demandada con la ejecución de la obra realizada.

Por ello, este motivo de recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.- Costas de la instancia

Cuestiona la demandada la imposición de las costas de la actora.

En el presente caso, la demandada negó que las cantidades reclamadas fueran las pactadas, por tanto, el objeto litigioso de la demanda era la fijación de la prestación debida.

En este aspecto, la demandada no solo opuso la compensación de las cantidades debidas y que la suma reclamada era muy superior, sino que, al negar la prestación reclamada, en vez de reconocerla como debida y oponer bien la compensación, bien formular reconvención, determinó que la cuestión nuclear de la demanda, el importe del precio de la obra restante, fuera también contenciosa.

Sobre esta postura procesal, la actora vio estimada su postura y, en consecuencia, la estimación integra de la pretensión determina la imposición de las costas a la demandada. Por tanto este motivo de recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.- Costas procesales

Conforme a los arts. 398.1 y 394 de la LEC las costas de la apelación se impondrán a la recurrente D. Juan Luis , sin hacer declaración sobre las del interpuesto por REFORMAS Y DECORADORES DE ARAGÓN SLU.

Vistoslos artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimo parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por REFORMAS Y DECORADORES DE ARAGÓN SLUy desestimoel interpuesto por D. Juan Luis contra la sentencia de 25 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Zaragoza en los autos anteriormente circunstanciados, que revoco en el único sentido de fijar la cantidad resultante del la compensación a favor de D. Juan Luis en la suma de 413,61 euros, con imposición a la recurrente D. Juan Luis de las costas del recurso interpuesto y sin especial declaración sobre las correspondientes al interpuesto por REFORMAS Y DECORADORES DE ARAGÓN SLU.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del recurso interpuesto por D. Juan Luis y la devolución del constituido por REFORMAS Y DECORADORES DE ARAGÓN SLUdada su estimación parcial.

No cabe casación e infracción procesal

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.