Sentencia Civil Nº 293/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 192/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/030382

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2013/0030382

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 192/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1493/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: EDIFICADORA HUERTAS DE LA VILLA S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN APALATEGUI CARASA

Abogado/a / Abokatua: ANTONIO JUAN BASCONES URDAMPILLETA

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. DIRECCION000 NUM000 A Y B DE BILBAO y Jesús Luis

Procurador/a / Prokuradorea: ARANTZA ZABALA GIL

Abogado/a/ Abokatua: SUSANA DEL POZO SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 293/2016

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

Dª. BEGOÑA LOSADA DOLIA

En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de julio de dos mil dieciseis.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 1493/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao y seguido entre partes: como apelante: EDIFICADORA HUERTAS DE LA VILLA S.L. representado por el Procurador D. Germán Apalategui Carasa y dirigido por el Letrado Sr. Bascones Urdampilleta; y como apelados: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 A Y B DE BILBAO representada por la Procuradora Dº Arantza Zabala Gil y dirigida por la Letrada Dª Susana del Pozo Sanchez; y D. Jesús Luis en situación de rebeldía procesal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 22 de diciembre de 2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña Arantza Zabala Gil, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 A y B de Bilbao, contra D. Jesús Luis y contra 'EDIFICADORA HUERTAS DE LA VILLA, S.L.', acuerdo

PRIMERO.- Absolver al Sr. Jesús Luis de las pretensiones deducidas en su contra

SEGUNDO.- Condenar la parte actora al pago de las costas causadas al Sr. Jesús Luis .

TERCERO.- Condenar a 'EDIFICADORA HUERTAS DE LA VILLA, S.L.' a reparar los defectos constructivos en las plantas bajo rasante y en el patio-jardín zaguero, de conformidad con la solución constructiva propuesta en el informe pericial del Sr. Felipe . No obstante, la Comunidad de Propitarios deberá asumir el 10 % del coste de estas partidas

CUARTO.- Condenar a 'EDIFICADORA HUERTAS DE LA VILLA, S.L.' a reparar los defectos constructivos existentes en las plaquetas prefabricadas de la fachada, de conformidad con la solución constructiva propuesta el informe pericial Don. Felipe

QUINTO.- Condenar a 'EDIFICADORA HUERTAS DE LA VILLA, S.L.' a reparar los defectos constructivos existentes en la pendiente de la cubierta, de conformidad con la solución constructiva propuesta el informe pericial Don. Felipe

SEXTO.- Condenar a 'EDIFICADORA HUERTAS DE LA VILLA S.L.' a subsanar la ausencia de elementos de seguridad en la cubierta, de conformidad con la solución propuesta en el informe pericial del Sr. Marcos

SÉPTIMO.- Condenar a 'EDIFICADOR HUERTAS DE LA VILLA S.L.' a reparar las fisuras detectadas en portal y escaleras, de conformidad con la solución constructiva propuesta el informe pericial Don. Felipe

OCTAVO.- Condenar a 'EDIFICADOR HUERTAS DE LA VILLA S.L.' a reparar los defectos constructivos existentes en el foso del ascensor, de conformidad con la solución constructiva propuesta el informe pericial Don. Marcos

NOVENO.- No hacer expreso pronunciamiento en costas en relación con la acción ejercitada frente a 'EDIFICADOR HUERTAS DE LA VILLA S.L.'

Asimismo el Auto de aclaración a la Sentencia anteriormente referida, de fecha 1 de febrero de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue: 'SE ACUERDA rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 22/12/2015 en el sentido que se indica:

En la enumeración de los fundamentos de derecho, donde dice 'Cuarto.- Cubierta', deberá decir 'Cuarto bis.- Cubierta'

En el punto tercero del fallo, donde dice 'TERCERO.- Condenar a 'EDIFICADORA HUERTAS DE LA VILLA, S.L.' a reparar los defectos constructivos en las plantas bajo rasante y en el patio-jardín zaguero, de conformidad con la solución constructiva propuesta en el informe pericial Don. Felipe . No obstante, la Comunidad de Propitarios deberá asumir el 10 % del coste de estas partidas'.

Deberá decir: 'TERCERO.- Condenar a 'EDIFICADORA HUERTAS DE LA VILLA, S.L.' a reparar:

a) Los defectos constructivos en las plantas bajo rasante (en pavimento de la rampa circular de acceso), de conformidad con la entidad y forma de reparación propuesta en el informe pericial Don. Marcos

b) Los defectos constructivos en las plantas bajo rasante (filtraciones) y en el patio-jardín zaguero, de conformidad con la solución constructiva propuesta en el informe pericial Don. Felipe ; no obstante, la Comunidad de Propitarios deberá asumir el 10 % del coste de estas partidas'.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de EDIFICADORA HUERTAS DE LA VILLA S.L., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 192/16 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 7 de junio de 2016 se señaló el día 29 de junio de 2016 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaDOÑA BEGOÑA LOSADA DOLIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de Edificadora Huertas de la Villa S.L., la revocación de la sentencia de instancia en los concretos pronunciamientos a que se contrae el presente recurso. Así y en relación al pronuncimiento tercero, apartado b) Filtraciones, se alega la discrepancia en relación al porcentaje que debe asumir la Comunidad de Propietarios y que la sentencia lo fija en un 10%, cuando dicha asunción a su entender no tenía que haber sido menor a un 30%. sostiene que sin dejar de reconocer la culpa in vigilando de la promotora por cuanto el origen de los daños tiene por causa directa un defecto de acabado o de ejecución, ha existido una evidente dejadez de la Comunidad en no emprender las obras necesarias para aminorar el agravamiento de los daños, y en no haber mantenido los servicios y elementos comunes en perfecto estado, evitando que el atasco de los sumideros generara el embalsamiento del agua.

Como segundo motivo alegó inexistencia de daño alguno en la cubierta del edificio, inexistencia de incumplimiento contractual, y en consecuencia teniendo en cuenta la acción ejercitada debiera haberse omitido dicho pronunciamiento (pronunciamiento quinto).

Alegó, como tercer motivo que la inexistencia de un elemento de seguridad en la cubierta no es ni daño ni defecto constructivo que tenga que ser reparado (pronunciamiento sexto). Respecto de ambos manifestó que la sentencia vulnera el principio de congruencia. Impugnó por último el pronunciamiento séptimo, fisuras detectadas en portal y escaleras respecto de las cuales no existe responsabilidad del promotor, sino que son debidas al asentamiento del edificio.

SEGUNDO.- Conforme a lo que constituye el objeto del recurso y respecto a la alegada incongruencia de la Sentencia, esta Sala en distintas resoluciones, entre otras la de 23 de junio de 2016 ha venido estableciendo, 'En cuanto al vicio de incongruencia, la doctrina resume la sentencia del TS de 27 de marzo de 2003 en estos términos: 'La congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas establece el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento , se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 3 de diciembre de 1991 , 15 de diciembre de 1992 , 16 y 22 de marzo de 1993 , 23 y 22 de julio de 1994 ). La congruencia, dice la sentencia de 31 de octubre de 1994 , consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el 'petitum' de la demanda en relación con la 'causa petendi' de la misma.'

Conviene también recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la congruencia y sus tipos: El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'). Y tal como dicen las sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia.'

Precisado lo anterior la sentencia de instancia tras hacer referencia a que la fundamentación jurídica de la demanda no resulta excesivametne clara, entiende acumulada, conforme a reiterada jurisprudencia, a la acción del artículo 17 de LOE , la acción de responsabilidad contractual frente a la promotora ( arts. 1091 , 1101 , 1124 C.C .)

En base a tal consideración, estima acreditado conforme a la prueba practicada, la existencia o no de deficiencias constructivas o incumplimiento contractual conforme a las pretensiones de las partes por lo que no se incurre en el vicio denunciado.

TERCERO.- Respecto a los concretos motivos, la parte apelante y en relación al pronunciamiento tercero b) de la Sentencia, la discrepancia se centra en el porcentaje de atribución a la propia comunidad en la reparación de la deficiencia constatada, y que a entender del recurrente debe fijarse su responsabilidad en un porcentaje mayor, 30%.

El motivo se desestima, la juzgadora de instancia tras valorar las periciales, y testificales así como las contradicciones en que incurrieron acerca de la forma de mantenimiento de los sumideros y falta de repintado de los bancos, concluye con el porcentaje que deberá asumir la comunidad de propietarios, sin que la Sala encuentre motivo alguno para fijar un incremento de participación mayor, ni siquiera como se alega por la existencia de una doble falta de diligencia en la comunidad, quien bien pudiera haber efectuado la reparación sin perjuicio de su repetición.

La sentencia valora y se comparte que la contribución a los daños por parte de la comunidad es sensiblemente inferior que la de los defectos constructivos existentes.

Respecto al pronunciamiento quinto y sexto, igualmente se impone la desestimación del motivo.

La sentencia realiza una adecuada valoración de la pericial tanto Don. Felipe , quien considera que la retención de agua en la cubierta es debida a una incorrecta ejecución de obra, al igual que el perito Don. Marcos quien indica 'que de existir alguna zona sin la pendiente determinada en el proyecto, se debería a un defecto de ejecución de la capa de pendientes.'

La sentencia concluye con la existencia del incumplimiento previsto en el proyecto y en la NBEOB-90, es más hace referencia a que tal deficiencia puede condicionar la vida útil del revestimiento de la cubierta, como razón para entender que debe ser reparada.

Respecto al pronuncimiento sexto, nos remitimos para la desestimación del motivo a los razonamientos de la sentencia en cuanto la promotora ha incumplido la normativa en materia de seguridad, como señala Don. Marcos , la NBEQB al mencionar con ser suficiente la colocación de una linea de vida sobre la cubierta del edificio.

Lo alegado en relación a las fisuras detectadas en portal y escalera, se alega la inexistencia de responsabilidad del promotor, por cuanto son debidas al propio asentamiento del edificio; Procede su desestimación, en la sentencia claramente se consigna que como precisa Don. Marcos las fisuras son evitables y obedecen a un inadecuado anclaje o enlace entre los levantes de albañilería, o a una incorrecta realización de los enlaces entre tabiques.

En consecuencia, al no haberse desvirtuado la fundamentación de la resolución recurrida, procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- En relación a las costas de esta alzada, procede su imposición al apelante ( art. 398 L.E.C .)

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EDIFICADORA HUERTAS DE LA VILLA S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 1493/13 y su Auto de aclaración de fecha 1 de febrero de 2016 y de que este rollo dimana, debiendo confirmarcomoconfirmamosdicha resolución con imposición de costas a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 019216. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.