Sentencia CIVIL Nº 293/2016, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 318/2015 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00293/2016

-

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono: 9682722/71/72/73/74

Fax: 968231153

Equipo/usuario: JPS

Modelo: N04390

N.I.G.: 30030 47 1 2015 0000700

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000318 /2015

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. María Esther , Nazario

Procurador/a Sr/a. NOELIA BARCELO PEREZ, NOELIA BARCELO PEREZ

Abogado/a Sr/a. MANUEL PEREZ PEÑA,

DEMANDADO D/ña. CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador/a Sr/a. MARGARITA SOLEDAD MOÑINO SALVADOR

Abogado/a Sr/a.

Procedim iento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 318/2015

SENTENCIA 293/2016

En MURCIA, a veintiuno de noviembreo de dos mil dieciséis.

Dña. MARIA DOLORES DE LAS HERAS GARCIA, MAGISTRADA-JUEZ TITULAR del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de MURCIA y su Partido, habiendo visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 318/2015 seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una como demandantes DON Nazario y Dª María Esther con Procuradora Dª NOELIA BARCELÓ PEREZ y de otra como demandada la entidad CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO con Procuradora Dª MARGARITA MOÑINO SALVADOR, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la con Procuradora Dª NOELIA BARCELÓ PEREZ en nombre y representación de DON Nazario y Dª María Esther se interpuso demanda de juicio ordinario contra entidad CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se dio traslado a la demandada para que se personara y contestase a la demanda lo que verificó en tiempo y forma en base a las alegaciones que obran en las actuaciones y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas.

TERCERO.-Convocad as las partes para la celebración de la audiencia previa, ha tenido lugar en el día de la fecha con la asistencia de las representantes de las partes, y sus letrados. Tras ser desestimada la excepción de falta de competencia objetiva esgrimidas en la contestación a la demanda se han oído a los letrados de las parte y se ha recibido el pleito a prueba, y no proponiéndose y admitiéndose más prueba que la documental, han quedado las actuaciones conclusas para sentencia sin más trámites de conformidad con lo previsto en el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PREVIO.- Sobre la caducidad de la acción.

La entidad financiera demandada alega en su contestación a la demanda que la acción respecto del contrato cuya nulidad se insta esta caducada por transcurso del plazo de cuatro años.

Excepción de fondo que merece ser rechazada habida cuenta de que respecto al plazo de la caducidad de la acción de nulidad previsto en el art.1301 del Código Civil , la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es uniforme en el sentido de que para determinar eldies ad quohay que tener en cuenta dos conceptos diferentes: la consumación y la perfección de los contratos.

Así, el Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 5 de Mayo de 1983 , 11 de Julio de 1984 , 27 de Marzo de 1989 y 11 de Junio de 2003 , ha determinado que el cómputo del plazo de caducidad de la acción se produce en el momento de la consumación del contrato, es decir cuando están completamente cumplidas las prestaciones por ambas partes, y que no puede confundirse en ningún caso el momento en el que se consume el contrato con la perfección del mismo, ya que ambos conceptos son totalmente diferenciables en el tiempo y dependiendo del que se tome como referencia el resultado de la caducidad se producirá antes o después.

Sentado lo anterior, para determinar ese día inicialo dies ad quodel plazo de caducidad, esto es, el momento en que se produce la consumación de un contrato, es preciso previamente determinar si el contrato cuya nulidad se pretende es un contrato de tracto sucesivo ( es decir, si continúa en el tiempo tras su perfección ) o de tracto único ( si en el momento de la perfección del contrato -cuando se celebra- ya se han producido todas las prestaciones entre las partes y se entiende consumado).

Ha este respecto viene a colación, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Secc. 4ª de fecha 18 de marzo de 2014 ,-que declara la nulidad de Participaciones Preferentes-, que estima que los contratos de Participaciones Preferentes son contratos de ejecución diferida 'en cuanto el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad'.

Y los contratos de prestamos hipotecarios suscritos con una entidad crediticia, como todos los contratos bancarios, son contratos de tracto sucesivo eintuitu personae: no se agotan en un solo momento, al contratar el banco ofrece una u otras condiciones de acuerdo con las características económicas de los clientes, y durante su vigencia están sometidos por vía administrativa a deberes de información y publicidad previstos en la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés y comisión, normas de actuación, información a clientes y publicidad de entidades de crédito, desarrollada por la Circular del Banco de España 8/1990 de 5 de septiembre, impone, entre otras obligaciones, a las entidades financieras, durante la vigencia de los contratos, la obligación de anunciar y publicar los tipos de interés que se apliquen en la contratación de operaciones de crédito, los tipos de interés para descubiertos en cuenta corriente y las tarifas de comisiones y gastos a cobrar por determinados tipos de operaciones.

Así pues, la conclusión a la que se llega es que el cómputo del plazo de la caducidad de la acción empezará a correr en el momento en el que ambas partes hayan realizado todas las prestaciones a las que vienen obligados por razón del contrato objeto de autos.

PRIMERO.- Sobre la consideración de la denominada cláusula suelo como una condición general de la contratación.

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Con carácter previo a entrar en el análisis de la cuestión objeto de estelitisconviene recordar, si quiera someramente, las discrepantes posiciones mantenidas respecto a la cuestión aquí ventilada en la jurisprudencia menor antes de la STS de 9 de mayo de 2013 .

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Antes del dictado de dicha sentencia la jurisprudencia venía resolviendo esta cuestión de manera muy diversa. En unas sentencias se consideraba que las denominadas cláusulas suelo eran condiciones generales de la contratación al ser cláusulas impuestas y las declaraban nulas por falta de reciprocidad de prestaciones en función de los porcentajes en los que se hubieren fijado el suelo y el techo ( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 19 de marzo de 2013 ). Otras, sin embargo, si bien consideraban que eran condiciones generales, no apreciaban abusividad por el simple hecho de fijar un suelo en los préstamos hipotecarios, si no existe la pretendida falta de equilibrio entre las prestaciones de las partes, teniendo en cuenta que ese equilibrio debe ser entendido en sentido jurídico y no económico (S AP de Sevilla de 7 de octubre de 2011, rollo 1604.11 y S JM nº 1 de Murcia de 23 de abril de 2012). Otras negaban directamente que estuviéramos ante una condición general al formar parte del precio y por tanto, no se podía entrar en el análisis de la abusividad (SJM nº 4 de Barcelona, de 16 de abril de 2012, entre otras). Finalmente otras sentencias declaraban la nulidad de la cláusula si quedaba acreditado que hubo error o vicio del consentimiento al amparo del Art. 1261 y 1303 CC .

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Esta controvertida cuestión, generadora de una enorme inseguridad jurídica, fue zanjada por la sentencia del Pleno del TS de 9 de mayo de 2013 . En esta Sentencia nuestro más Alto Tribunal se pronunció sobre la acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación en defensa de los consumidores y usuarios instada por AUSBANC frente a varias entidades financieras, interesando la nulidad, por abusivas, de las cláusulas de limitación de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores que establecen un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia y, también la condena a su eliminación.

De conformidad con lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Decimonoveno de la sentencia citada la declaración de nulidad se ciñe a quienes 'oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos abusivos'.

En dicha sentencia se concluye, a modo de resumen, que para determinar la nulidad cláusulas suelo habrá de determinarse, en primer lugar, sí tienen la consideración de condición general de la contratación por ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor, y en segundo lugar, si cumplen el deber de reciprocidad o si por el contrario son abusivas.

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Son condiciones generales de la contratación según el articulo 1 de su Ley especifica 'las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

Respecto a este primer requisito no hay duda que la cláusula contenida en la Escritura de Préstamo con Hipoteca suscrita entre los actores de una parte, y la entidad demandada según la cual:'El tipo de interés máximo no será superior al 15,00 por cien anual, ni inferior al 3,250 % nominal anual',tiene carácter de contractual y que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario es facultativa.

Sentado lo anterior, reseñar que la STS de 9 de mayo de 2013 , en sus fundamentos jurídicos 137 y 138, dice que para que una cláusula tenga la consideración de condición general, debe reunir los siguientes requisitos:

'a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

138. De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que 'la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual', y que '[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores'.

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Aplicando tales preceptos y requisitos al caso que nos ocupa, cabe concluir que las cláusula suelo objeto del pleito son condiciones generales de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente sino impuesta por el banco a modo de 'oferta irrevocable' por lo que puede entrarse en el análisis de su abusividad.

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Por otra parte, cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores, incumbiendo a la entidad crediticia acreditar que su cliente no ostenta tal condición, lo que es especialmente relevante por la improcedencia en caso afirmativo de la aplicación de las normas tuitivas de los consumidores ( sentencias del TS de 10 de marzo y 28 de mayo de 2014 , entre otras) y ello por cuanto aunque alguna (s) de las cláusula (s) insertas en un contrato suscrito por no comerciantes merezca la consideración de condición general la legislación que ha de aplicarse será el régimen general del contrato por negociación, y no la legislación especial de defensa de los consumidores ( sentencias del TS de 30 de abril de 2015 y 30 de junio de 2015 ).

En este sentido se pronuncia, entre otras la Audiencia Provincia de Murcia, Sección Cuarta, en sentencia de fecha 22 de octubre de 2015 (nº 699/15 ), con cita en las recientes sentencias del Tribunal Supremo citadas indicando que'la falta de esa condición de consumidores de la actora es la que impide aplicar el control de transparencia recogido en la sentencia dictada por el Pleno el 9 de mayo de 2013 (...)

(...) Y una vez excluido el enjuiciamiento desde ese plano abstracto en que podría plantearse el control de transparencia, habrá que acudir a las normas generales de la contratación, lo que nos conduce al error vicio en el consentimiento, que atiende no a valoraciones generales sobre lo que podría o no llegar a ser comprensible para el contratante, sino en la información que realmente se suministró en el supuesto concreto. Al respecto la jurisprudencia reseña que el error vicio en el consentimiento debe ser completamente acreditado y resultar excusable, y entre otras, SSTS de 29 de Octubre del 2013 , de 20 de enero de 2014 y de 7 julio de 2014 en materia de contratación bancaria o la más reciente de 10 de septiembre de 2014 o 22 de julio y 15 de septiembre de 2015 '.

SEGUNDO.- Sobre la consideración o no de los actores como consumidores.

La entidad demandada afirma que los prestatarios no tiene la consideración de consumidor y que por tanto no les son aplicables los efectos previsto en la TRLGDCU, habida cuenta de que los actores suscribieron el préstamo hipotecario en el marco de su actividad empresarial.

Atendida al fecha de suscripción del contrato de prestamo objeto de autos, septiembre de 2008, es de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en vigor desde el 1 de diciembre de 2007, modificada por Ley 3/2014, de 27 de marzo. Según dicha normativa 'son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.

Como dice la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de fecha 17 de septiembre de 2015 (nº496/2015 ) 'la preparación y capacitación del sujeto contratante es irrelevante a los efectos de la catalogación como consumidor, ya que lo determinante es si aparece como destinatario final, o sea, el ámbito de actuación'.

Dicho lo anterior, en el supuesto delitislos actores prestamistas son farmacéuticos, -así lo ha manifestado el letrado en el acto de la audiencia previa-, y el destino del préstamo fue financiar la adquisición de local comercial (documento nº1 de la demanda). Convinieron, por tanto, el préstamo hipotecario, -con las cláusulas suelo cuya nulidad pretenden-, en el marco de su actividad empresarial por lo no procede efectuar aquí el control de transparencia a que se refiere la STS 241/2013 , sino que ha de aplicarse las normas generales de la contratación, como se apuntaba, concretamente al error vicio en el consentimiento que no ha sido probado ni siquiera citado, sin que pueda aplicarse de oficio ( sentencias de las Audiencias Provinciales de Jaén de 13 de junio de 2014 , de Pontevedra de fecha 16 de julio de 2015 , y de Murcia de 22 de octubre de 2015 y 4 de febrero de 2016 ).

En consecuencia, la demanda debe ser desestimada.

CUARTO.-Sobre las costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , no procede hacer expresa condena en costas pues la jurisprudencia existente respecto al supuesto de enjuiciado no ha sido constante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimo la demanda promovida por la Procuradora Dª NOELIA BARCELÓ PEREZ en nombre y representación de DON Nazario y Dª María Esther contra la entidad CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO.

Ello si hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíqu ese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª MARIA DOLORES DE LAS HERAS GARCIA, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.

PUBLICAC ION.Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en MURCIA.