Sentencia CIVIL Nº 293/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 202/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00293/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000202 /2017
SENTENCIA Nº 293/17
ILMOS SRS.
PRESIDENTE :
D. Álvaro Latorre López.
MAGISTRADOS :
Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dª Juana Mª Gelabert Ferragut.
En PALMA DE MALLORCA, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de procedimientoordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, bajo el nº
417/2016, Rollo de Sala 202/2017 , entre partes, de una como demandante-apelante doña Agustina ,
representada por el Procurador Sra. Adrover Thomás, y de otra, como demandada-apelada don Gines y
doña Clara , representada por el Procurador Sra. Garau Montané, asistidas ambas de sus respectivos
letrados, Sr. Escandell Torres y Sra. Torrandell Pedrera.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de palma en fecha 27-2-2017, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Agustina , con Procuradora Sra. Adrover Thomas, frente a D. Gines y Dª Clara , con Procuradora Sra. Garau Montane con Procuradora Sra. Rodríguez Rincón, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a reponer el elemento comunitario (aljibe) en el estado en el que se hallaba al inicio de las obras por ellos ejecutadas sobre dicho elemento común del inmueble, desestimando en lo demás las pretensiones actoras, sin expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se dictó auto de fecha 22/05/17, admitiendo el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, celebrándose la correspondiente vista el día 6 de septiembre del presente, cuyo acto ha quedado grabado por el sistema Efidelius, que conforme a la ley, garantiza la autenticidad e integridad de lo grabado.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia de dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte actora, señora Agustina , interesando su revocación y la estimación íntegra de la demanda con expresa imposición de costas a los demandados. Se alega por la recurrente que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no haber dado respuesta a todas las cuestiones que a modo de alegaciones complementarias y hechos nuevos se alegaron en la audiencia previa. Se combate la desestimación de la demanda frente a los demandaos que deben ser obligados a dotar de las instalaciones existentes en el aljibe y que proporcionaban agua a las tres viviendas y motor de extracción de dicha agua del aljibe, incurriendo la sentencia en error en la apreciación y valoración de la prueba.



SEGUNDO .- Pues bien, la actora en su condición de propietario de la vivienda número NUM001 , letra NUM002 finca registral NUM000 de Calvià, que forma parte de un edificio denominado DIRECCION000 , sito en Cas Catalá, Calviá, en régimen de propiedad horizontal, solicita, en virtud de lo dispuesto en el art.

7.1 LPH , que los demandados, en su condición de propietarios de la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 NUM003 , Cas Catalá, Calviá, integrante en la misma Comunidad de propietarios reponga a su primitivo estado el aljibe comunitario con su grupo de presión y demás instalaciones, que los demandados procedieron a suprimir para la construcción de una piscina.

Por su parte, la demandada se allana parcialmente a las pretensiones de la actora, comprometiéndose a reconstruir el aljibe comunitario, pero negando que el mismo se hallara en funcionamiento en el momento en el que se ejecutaron las obras, sin que contara con ningún tipo de presión, maquinaria o conductos con las viviendas de la comunidad.

La sentencia, considera que: Habiéndose allanado la parte demandada a reponer el aljibe comunitario a su primitivo estado, la única cuestión controvertida es cual era ese primitivo estado, es decir, si el aljibe comunitario se hallaba en funcionamiento y contaba con un grupo de presión, motor o maquinaria y conducciones con las viviendas integrantes de la comunidad de propietarios, o, si por el contrario, carecía de estos elementos necesarios para cumplir sus funciones y se hallaba en estado de abandono. Y tras analizar la prueba practicada, testifical y documental entiende no acreditado que el aljibe se encontrara en funcionamiento.



TERCERO .- Señala el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de marzo de 2010 : El deber de congruencia, como dice reiterada jurisprudencia de esta Sala, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15 de diciembre 1995 ; 4 de mayo 1998 ). Lo que se pretende, antes con el art. 359 de la LEC, hoy con el 218 de la LEC 2000 , es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión ( STS 28 de julio 1995 ); de forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22 de abril 1988 ; 25 de enero 1994 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras, pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 30 de abril y 13 de julio 1991 ), o por el Tribunal ( STS 16 de marzo de 1990 ); y es por ello por lo que, en términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito ( SSTS 7 de febrero de 2006 ; 20 de mayo 2009 ).

Vemos pues, que la sentencia da cumplida respuesta a las pretensiones de las partes, estimando en parte la demanda respecto al allanamiento producido y razonando el porqué de su decisión, por lo que debe rechazarse la alegación de incongruencia.



CUARTO .- Cierto que en la Audiencia Previa, la actora alegó como hechos nuevos: Que desde la demanda los demandados habían procedido a construir un vaso de piscina, debidamente hormigonado, al que se le ha dado mayor grosor y altura a los muros que los de su estado original y que los tubos de la arqueta ubicada en la vivienda de la actora habían sido modificados, de suerte que impedían recibir agua proveniente del aljibe.

Y como hechos complementarios que: Señalábamos en el hecho

QUINTO de la demanda rectora que las obras realizadas consistente en la construcción de una piscina por el demandado ha comportado la supresión de los siguientes elementos: 1) suprimir el pozo exterior existente , 2) suprimir instalaciones .

3) Suprimir motor , 4) Suprimir la cubierta o parte superior del aljibe existente en superficie y que conformaba la zona comunitaria de jardín o esparcimiento atribuido su uso a la vivienda de los demandados . Visto el allanamiento parcial y con finalidad de evitar interpretaciones erróneas en trámites de ejecución de sentencia, la condena postulada, lo es a reponer a su primitivo estado constatado en las fotografías el aljibe, instalaciones y motor ,y ello comporta e integra la tutela postulada a efectos de condena a que se repongan los elementos 1, 2, 3 y 4 antes expresados y consecuentemente se construya el pozo exterior que se observa en las fotografías; se elimine el vaso de la piscina construida, reponiendo la terraza existente ( zona comunitaria jardín ) y suprimida, así como se construya todo el aljibe, que alcanzaba hasta la mitad de la terraza y que puede observarse su límite en las rejillas o separación que es de ver en las fotografías, así como las instalaciones y motor. Por lo anterior NO se acepta el espacio que se dice en el ACTA NOTARIAL se ha dejado al aljibe y que como muestran las fotografías, la capacidad de dicho aljibe ha sido reducida a la mitad de su superficie original.

No se aquietó la demandada ante los llamados nuevos hechos, antes bien, se ratificó en lo expuesto en el escrito de contestación, allanándose parcialmente a la misma, en el sentido de reconstruir el aljibe para devolverlo a su situación primigenia, habiendo manifestado en su escrito de contestación que tras paralizar la obra, se dejó el espacio del aljibe a tal efecto, corroborando la existencia de tal espacio las fotografías aportadas junto con el Acta notarial que obra con la contestación a la demanda negándose a responder del funcionamiento de una instalación que se ha revelado totalmente obsoleta.

Se practicó igualmente prueba de los así denominados hechos nuevos.

En concreto, y sobre el segundo de los mismos, se practicó la testifical del Sr. Victor Manuel , propuesta por la actora, instalador autorizado quien además, como muy bien manifiesta la apelante, indicó a preguntas (más precisamente, de la letrada que suscribe) que los tubos que habían sido manipulados se encontraban en la arqueta de la vivienda de la actora.

La prueba practicada en esta alzada nada aporta respecto de los mismos, pues las fotografías presentadas no están amparadas por documento notarial, ni ninguna otra prueba que nos indique que realmente se corresponden con el aljibe de autos, ni consta tampoco la fecha en que fueron realizadas. En todo caso cual sea el estado actual del aljibe, visto la condena de la sentencia, afectaría a la ejecución de la misma, donde se discutirá si se ha cumplido o no los términos de la condena, condena coincidente con el allanamiento de ahí que no pueda hablarse de incongruencia omisiva.



QUINTO .- Respecto a las alegaciones complementarias de lo dispuesto en el artículo 412 LEC en relación con el 426 del mismo cuerpo legal , se desprende que las denominadas alegaciones completarías realizadas por la actora, no afectan a la fase declarativa del juicio, al quedar incólume la petición tanto del suplico de la demanda como del recurso, limitándose aquel a pedir la reposición del aljibe a su primitivo estado, por ello relacionado los artículos precitados con el artículo 218 de la LEC , hemos de concluir en que la sentencia no incurre en la incongruencia omisiva denunciada, tratándose de un tema de un tema de ejecución de sentencia.



SEXTO .- Examinado el material probatorio obrante en autos, esta Sala considera que la juez a quo ha valorado de forma totalmente correcta el resultado de la prueba practicada haciendo nuestra los razonamientos que en la sentencia se exponen y que el apelante pretende sustituir por una valoración parcial, como todo lo que es subjetivo e interesado La prueba practicada en esta segunda instancia, no viene sino a corroborar la corrección de la decisión judicial respecto al estado del aljibe, pues las fotografías aportadas nada revelan respecto a ello, como señalamos en el ordinal cuarto de la presente resolución.

Las facturas de instalación de contadores para el aljibe se remontan al año 2005, siendo así que nada aportan respecto al estado y funcionamiento del mismo en el momento en que los demandados iniciaron las obras de construcción de la piscina.

Como vimos, de esas fechas existe un acta notarial acompañada a la contestación a la demanda con fotografías de las que no puede deducirse que el aljibe comunitario contara con un grupo de presión y que estuviera conectado y en funcionamiento, resultando que en ese momento las obras estaban paralizadas.

La normativa del ayuntamiento de Calviá no constituye prueba del funcionamiento del aljibe y la denuncia aportada recoge una manifestación de la actora apelante relativa a la rotura de tubos de conducción de agua situados en su propiedad por lo que en principio ninguna vinculación guarda con los demandados.

Si el aljibe comunitario funcionó en un principio no es la cuestión a dilucidar en el pleito y recurso, sino si en el momento de iniciar las obras los demandados o inmediatamente antes el citado aljibe esta funcionado, y lo cierto es que esta Sala considera, que dicho funcionamiento no ha quedado probado, razones que conducen a la confirmación de la sentencia y a la desestimación de la demanda.

SEPTIMO .- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C .

procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Adrover Thomás, en nombre y representación de doña Agustina , contra la sentencia de fecha 27-2-2017 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.