Sentencia CIVIL Nº 293/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1006/2016 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 1006/2016-E
Procedencia: Juicio Ordinario nº 641/2014 del Juzgado Primera Instancia 2 Sant Boi de Llobregat
(UPAD)
S E N T E N C I A Nº293/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Ordinario nº 641/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Boi
de Llobregat (UPAD), a instancia de Dª. Julia contra CARLA SADE S.L., los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en
los mencionados autos el día 7 de marzo de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Canal Guarné, en nombre y representación de Julia contra CARLA SADE, S.L..

Se condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de abril de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia recurrida, tras rechazar la excepción de falta de legitimación, y analizar las pruebas practicadas concluye que no puede admitirse que el consentimiento se limitara a los catálogos internos, y que al no probarse la intromisión ilegítima en el derecho a la imagen, al mediar el mismo para las campañas publicitarias de la mercantil Carla Sade SL., temporadas otoño-invierno 2009-2010, primavera-verano 2010 y otoño-invierno 2010-2011, desestima la demanda e impone a la actora las costas del procedimiento. Así, en el Fundamento de Derecho segundo, concreta el marco normativo del derecho fundamental reconocido en el artc 18.1 de la Constitución y la L.O 1/1982, de 5 de mayo, con mención de resoluciones judiciales, al respecto. En el ste Fundamento que también titula segundo, rechaza la excepción de falta de legitimación, pues con ser cierto que fue Dª Justa quien contactó con la actora, fue la demandada quien hizo uso de la imagen en las campañas publicitarias. Entendía, como así es, que la cuestión era discernir en qué términos la demandante habría otorgado su consentimiento; hace alusión a las facturas aportadas entre la demandada y Sra Justa , testifical de esta y al hecho de que si en 2010 se percata de la difusión inconsentida, no remitiera el burofax hasta 2013, por lo que descartaba que la contratación se limitara a los catálogos internos, considerando que la imagen importa cuando se dirige al gran público.

Por la representación de la actora, se interpone el presente recurso, en el que, en síntesis, alega: Infracción del artc 7, apartado 5 de la L.O 1/1982, de 5 de Mayo, que en fecha 14 de octubre de 2013 había remitido burofax a fin de que no siguieran utilizando sus fotografías, y en al A.P se aportó informe pericial, acreditativo de que desde entonces hasta la A.Previa, se había devengado por el uso inconveniente la suma de 4.192,65 € y que si bien el Juez no admitió la ampliación de la demanda, formuló la oportuna protesta y en el escrito rector ya se pedía la condena hasta el cese del uso inconsentido, por lo que ya con carácter subsidiario se pedía aquella cantidad y la que se determinase en ejecución de sentencia. En segundo lugar, alegaba que existía error en la valoración de la prueba, y así en relación con la declaración de la Sra Justa , en la propia sentencia se detecta el interés que tiene en el pleito, pues podría repetirse contra la misma, diciendo que existían contradicciones en su declaración, y respuestas evasivas, en relación con el correo que le dice remitido y conversación telefónica, que el peritaje sobre el plazo dice que es de un año, que es habitual firmar contratos, funcionando como tal la factura, y en ningún lugar de la factura se especifica que incluya los derechos ilimitados de imagen en el tiempo y medios y concluía que la testigo no facturó la cesión de derechos de la modelo, por lo que la empresa no tenía autorización para utilizar las imágenes controvertidas. Continúa trascribiendo parte de la testifical, significando que no recordara el doc 6, que el perito manifestó que era uso habitual que las modelos pudieran enseñar sus fotos sin permiso de la empresa, y que las tengan fotógrafos y modelos, siendo falso el precisar autorización para hacer una foto en la vía pública.

Respecto a la dilación del requerimiento, lo que evidenciaba es que tardó en recopilar imágenes, peritar y enviar el requerimiento evidenciando que no tiene por norma presentar demandas, y lo que era notorio es que la Juzgadora no había visto ningún catálogo interno de ropa o complementos, ya que todos contienen imágenes de modelos, aclarando el perito que los utilizan muchas veces los mayoristas a los minoristas, para que tengan las referencias a la hora de hacer los pedidos y precios a los que pueden comprar, y que el precio del catálogo, sin distribución sería de 850 € por cada año de uso. En el tercero, decía que era falso que la modelo consintiera, pero aun cuando hubiera informado la fotógrafo y testigo, con ello no se cumplía la exigencia de consentimiento expreso, y así la SS del T Supremo exige no un consentimiento general, sino que ha de referirse a cada concreto acto de intromisión. Citaba la sentencia de esta A.P de 15 de Marzo de 2006, 135/2006 y la del T.Supremo de 29 de marzo de 1996, 234/1996, solicitando la revocación, que se estimara la demanda, condena a la recurrida del pago de 9.390 5 hasta el requerimiento extrajudicial de 2013, indemnización de 4.192, 65 € desde aquel hasta la A.P por uso inconsentido de su imagen y con el importe que corresponda hasta el cese de la actividad no consentida e intereses desde la demanda, así como las costas.

Por la sociedad limitada se formuló oposición, manifestando que en la demanda jamás se invocó que se vulnerara su derecho fundamental a la propia imagen artc 18.1 CE, sin alusión al derecho constitucional, sino que reclama una determinada cantidad al entender que se usó su imagen más allá de lo pactado contractualmente, habiendo la actora consentido la cesión de su imagen para fines publicitarios. En la alegación primera sostenía la no aplicación del artc 7.5 de la ley O 1/1982, dado aquel consentimiento, siendo ella la que debería indemnizar por la revocación del consentimiento, que la contraria hacía un uso sesgado de la testifical que ella misma propuso, y que obviaba el resto de pruebas, y en relación al tiempo hay que estar a lo pactado, no existiendo presunción alguna de la duración anual; que la que tendría que facturar la cesión sería la actora, y no podía, y si ya sabía que en 2010 se estaba utilizando su imagen, debería haber actuado con inmediatez y finalmente, afirmaba que la imagen de los catálogos va destinada al gran público. Que además el Juez se basó en los docs 1,2 y 3 , no impugnados, y que además la prueba del consentimiento expreso se revelaba por: haber participado libre y voluntariamente en la toma de fotografías en distintos lugares para tres campañas; dosc 4, 5 y 6, correos justificantes de pago, docs 1 y 2, que si hoy se usa internet como medio de publicidad, ningún sentido tiene abonar 12.000 € para unos catálogos internos, y que si consintió para los catálogos, no hay intromisión ilegítima y las utiliza en su book, docs 9 a 14.



SEGUNDO : El bien jurídico protegido en el derecho a la propia imagen pertenece al patrimonio moral y la vida privada de las personas, que converge con la protección de los otros dos derechos consagrados también en el art. 18. 1 de la Constitución española , el derecho al honor y a la intimidad personal; de ahí que se atribuyan a estos derechos los caracteres de irrenunciabilidad, inalienabilidad, lo que viene a implicar la indisponibilidad de estos derechos, por el titular de los mismos, aunque con la facultad del propio sujeto de disponer sobre determinados aspectos del derecho reconocido, en particular en lo que afecta al derecho de la propia imagen, como es la facultad de controlar la representación y difusión de su propia imagen, cuando ésta, en la vida ordinaria, es frecuentemente objeto de tráfico en materia laboral y comercial. La STC 156/2001, de 2 de julio , declaró que 'la protección constitucional de este derecho no alcanza su esfera patrimonial, ya que el conjunto de derechos relativos a la explotación comercial de la imagen, aunque son dignos de protección - y en nuestro Ordenamiento se encuentran protegidos, en especial en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen-, no forman parte del contenido del derecho fundamental a la propia imagen que consagra el art. 18 CE '.....Desde la perspectiva del derecho a la imagen, correspondiendo a este Tribunal el examen de la corrección de la aplicación normativa al supuesto de hecho, ninguna vulneración se habría producido del derecho a la imagen, pues al haber sido consentida su cesión mediante contrato, desapareció la nota de ilicitud de la misma, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2 de la Ley 1/1982 .

El Tribunal Supremo en su Sentencia 754/2008, de 22 de julio , expresa que la regulación conjunta de los derechos al honor, la intimidad y la imagen tanto en el artículo 18 CE , como en la posterior Ley Organica1/1982 ha provocado que los tribunales se pronuncien sobre la autonomía de cada uno de ellos respecto del otro.

1º En primer lugar, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han atribuido al derecho a la imagen una autonomía propia distinta de los otros dos derechos mencionados. 2º Proclamada la autonomía del derecho a la imagen, debemos detenernos a continuación en delimitar su contenido, que será determinante para la resolución del presente recurso de casación. La STC 14/2003, de 30 enero dice que la finalidad de dicho derecho es 'salvaguardar un ámbito propio y reservado aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás; un ámbito necesario para poder decidir libremente el desarrollo de la propia personalidad y, en definitiva, un ámbito necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de vida humana. Este bien jurídico se salvaguarda reconociendo la facultad de evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual. La jurisprudencia de esta Sala ha coincidido en atribuir al derecho a la imagen los caracteres de: a) representación gráfica de la figura humana reconocible; b) que se trata de un derecho de la personalidad derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, y c) que atribuye a la persona un derecho a determinar la información gráfica que va a tener dimensión publicitaria ( STS de 22 abril 2002 , así como las allí citadas y las de 24 abril 2000, 20 febrero y 13 julio 2006 y 22 febrero 2007).Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con los derechos al honor y la intimidad, el derecho a la imagen tiene, también, un contenido patrimonial, lo que se demuestra precisamente en el artículo 7.6 Ley Organica1/1982 , cuya infracción se denuncia en el presente recurso de casación.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en relación al contenido constitucional del derecho relativo a la explotación económica de la imagen. La STC 81/2001, de 26 marzo dijo que '[el derecho constitucional a la propia imagen no se confunde con el derecho de toda persona a la explotación económica, comercial o publicitaria de la propia imagen, aunque obviamente la explotación comercial inconsentida -e incluso en determinadas circunstancias la consentida- de la imagen de una persona puede afectar a su derecho fundamental a la propia imagen'; se añade que 'la dimensión legal del derecho no puede confundirse con la constitucional, ceñida a la protección de la esfera moral y relacionada con la dignidad humana y con la garantía de un ámbito privado libre de intromisiones ajenas', por lo que dicha sentencia llega a la conclusión de que el artículo 18.1 CE no ampara el aspecto patrimonial de la imagen. La STC 156/2001, de 2 julio confirma la anterior doctrina y dice que ' La protección constitucional de este derecho no alcanza su esfera patrimonial, ya que el conjunto de derechos relativos a la explotación comercial de la imagen, aunque son dignos de protección y en nuestro ordenamiento se encuentran protegidos 273 -en especial en la Ley Organica1/1982 [...]-no forman parte del contenido del derecho fundamental a la propia imagen que consagra el Art.

18.1 CE '. Esta Sala ha distinguido también entre el derecho moral, relacionado con la dignidad de la persona, con la explotación comercial de la imagen. Entre otras, en la sentencia de 20 abril 2001 , en un reportaje de desnudo publicado en la revista Interviú, mediando consentimiento y precio, se declaró que una cosa era el derecho fundamental a la imagen y otra el incumplimiento del contrato sobre la explotación comercial de la misma. Entre otros argumentos se dice que cuando el derecho a la propia imagen, como ocurre en la vida ordinaria, 'es frecuentemente objeto de tráfico en materia laboral y comercial, tráfico que está sometido para el último supuesto a la protección procesal común, ventilándose las reclamaciones en procedimientos declarativos ordinarios en razón a la cuantía económica, y no en este procedimiento especial por razón a la materia litigiosa, al que corresponde la protección judicial de los derechos fundamentales' Por otra parte, la Sentencia núm. 266/2016, de 21 de abril ., trata de la revocación del consentimiento para la difusión de las imágenes y que, según el art. 2.3 de la Ley Organica1/1982 , el consentimiento «será revocable en cualquier momento, pero habrán de indemnizarse en su caso los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas». Al venir delimitado el ámbito protegido en la ley por el consentimiento del titular del derecho ( art. 2.2 Ley Organica1/1982 ), debe entenderse que la revocación del consentimiento también incide en el derecho a la propia imagen como derecho fundamental, es decir, no exclusivamente en su aspecto o dimensión puramente patrimonial, pues así resulta tanto del carácter esencial atribuido por la propia Ley Organica1/1982 al consentimiento como del contenido de la STC 117/1994 , centrado en la relevancia del consentimiento y de su revocación para el derecho a la propia imagen en su dimensión de derecho fundamental. En particular, cabe destacar las siguientes consideraciones de su fundamentación jurídica: «Cierto que, mediante la autorización del titular, la imagen puede convertirse en un valor autónomo de contenido patrimonial sometido al tráfico negocial y ello inducir a confusión acerca de si los efectos de la revocación se limitan al ámbito de la contratación o derivan del derecho de la personalidad. Esto es lo que puede determinar situaciones como la que aquí se contempla porque los artistas profesionales del espectáculo (o quienes pretenden llegar a serlo), que ostentan el derecho a su imagen como cualquier otra persona salvo las limitaciones derivadas de la publicidad de sus actuaciones o su propia notoriedad, consienten con frecuencia la captación o reproducción de su imagen, incluso con afección a su intimidad, para que pueda ser objeto de explotación comercial; mas debe afirmarse que también en tales casos el consentimiento podrá ser revocado, porque el derecho de la personalidad prevalece sobre otros que la cesión contractual haya creado [...]. »[...] pues tratándose del ejercicio de una facultad derivada de un derecho constitucional de la personalidad, la posibilidad de revocación no se agota con su ejercicio frente a quien originariamente resultó beneficiario de la licencia, sino que se extiende a todos los que sucesivamente hayan podido ir adquiriendo la titularidad sobre lo transmitido, puesto que se trata de recobrar el derecho a la imagen, irrenunciable e inalienable en su esencia, dejando sin efecto la autorización que es una facultad excepcional otorgada».

La sentencia 414-2016, dice que a pesar de la creciente patrimonialización de la imagen y de 'la necesaria protección del derecho a la propia imagen frente al creciente desarrollo de los medios y procedimientos de captación, divulgación y difusión de la misma' ( STC 170/1987, de 30 de octubre , FJ 4), el derecho garantizado en el art. 18.1 CE , por su carácter 'personalísimo' ( STC 231/1988 , FJ 3), limita su protección a la imagen como elemento de la esfera personal del sujeto, en cuanto factor imprescindible para su propio reconocimiento como individuo». Ello no impide que la defensa de esa esfera personal del sujeto, ceñida a la protección de la esfera moral y relacionada con la dignidad humana, a través de las acciones derivadas del art. 18.1 de la Constitución , ejercitadas conforme a lo previsto en la Ley Organica1/1982 y con las especialidades procesales previstas para las acciones de defensa de los derechos fundamentales, permita solicitar también la indemnización que sirva para reparar el daño causado por la vulneración del derecho fundamental, puesto que, como ha declarado la STC 23/2010, de 27 de abril , «[...] las posibles consecuencias patrimoniales del uso ilegítimo de la imagen ajena no obstan para su protección constitucional». Pero en tal caso, no se está ejercitando tan solo el derecho patrimonial a explotar la propia imagen, sino que se está protegiendo un derecho fundamental de contenido moral y personalísimo, y la pretensión de contenido patrimonial es puramente resarcitoria del daño causado por la infracción del derecho fundamental, por más que incluya tanto el daño moral como el puramente patrimonial. Como se ha dicho, también la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha recogido esta distinción. En la sentencia 219/2014, de 8 de mayo , negamos legitimación a la sociedad cesionaria de los derechos de imagen de un conocido artista, «al ser la explotación comercial de la imagen del artista algo ajeno al contenido del derecho fundamental consagrado en el artículo 18.1 de la CE », recordando que «debe distinguirse el derecho a la imagen, como derecho de la personalidad, esfera moral, relacionada con la dignidad humana y como derecho patrimonial, protegido por el Derecho pero ajeno a la faceta constitucional como derecho fundamental, lo que destaca el Tribunal Constitucional en sentencia 81/2001, de 26 de marzo y esta Sala en sentencias de 25 de septiembre de 2008 y 29 de abril de 2009 ».

La sentencia de esta A.Provincial de Barcelona, de 20 de julio de 2005 , destaca que el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1.982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la propia Imagen, establece que no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido ''cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso'', consentimiento éste que no necesariamente tiene que constar por escrito, o ''formalizado'' en un contrato escrito, porque aquí el legislador ha utilizado el término ''expreso'' en el sentido de que tal consentimiento ha de ser claro y especificado, en clara contraposición con el de tácito, que comporta el que no se diga formalmente sino que se suponga o infiera de otros actos, como así lo interpreta, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1.996 , según la cual ''el consentimiento expreso no tiene necesariamente que ser por escrito, puede ser verbal o de otra forma concluyente''. Y añade: 'Y esto es lo que ocurrió en el presente supuesto, en el que la demandante prestó su consentimiento expreso, aunque no se formalizara por escrito, tanto para la captación de las fotografías como para su posterior publicación, autorización que fue otorgada mediante una compensación económica y la entrega de unos bonos para poder utilizar los servicios de rayos UVA de la de la demandada.

Respecto al alcance de esta autorización de lo que no cabe duda es de que la actora consintió en que se le hicieran unas fotografías para ser utilizadas en la publicidad de los centros de la demandada, publicidad que ésta última encauzó a través de la revista de sus centros y otras publicaciones, insertándolo igualmente en su página Web.

La cuestión litigiosa se centra precisamente en la utilización de las fotografías tomadas, utilización que la actora sostiene se pactó tan sólo para los folletos o revistas de la demandada y no para otros medios publicitarios y menos para internet, mientras que la demandada afirma que no existió limitación alguna al efecto y que las fotografías se hicieron para utilizarlas en toda la línea corporativa de la entidad, sin especificar que eran para folletos y sin límite de tiempo.

Al efecto hay que indicar que no existe norma imperativa alguna que establezca que el consentimiento para la publicación de las fotografías tenga que entenderse referido, única y exclusivamente, a una determinada y concreta publicación o acto publicitario y, menos todavía, que sea precisa una novación o renovación del consentimiento inicialmente prestado.

Ello únicamente podríamos entenderlo aplicable cuando el consentimiento prestado lo fuera para un único acto o para, cuando mediando un contrato entre las partes, su objeto fuera la publicidad o utilización de esas fotografías para un determinado medio o publicación o algún evento concreto y específico, y ello porque en estos casos sólo se pacta y por tanto sólo se da el consentimiento para ese concreto fin, motivo por el cual, si se quiere seguir utilizando esas fotografías o aplicarlas a un fin o publicación diferente, se requiere un consentimiento expreso al efecto, consentimiento, que al referirse a otra publicación y a un tiempo posterior al pactado, no se renueva sino que se da por primera vez, al ser diferente del prestado.

Sin embargo este caso no es el que concurre en el supuesto analizado porque la actora prestó su consentimiento a que se le tomaran fotografías y se difundieran para la publicidad de los centros de bronceado de la demanda sin que se haya probado que la misma hubiera limitado ese consentimiento a un tiempo específico y a una determinada publicación, es decir, que no se ha demostrado que al consentir la publicación de las fotografías indicara la restricción de que tan sólo se insertaran en las revistas o folletos del centro y durante un concreto período.

Frente a ello no cabe oponer la cantidad pagada por las fotografías porque, al margen de que ello incide en lo que es el derecho a la explotación económica, comercial o publicitaria de su propia imagen, esto es, en la vertiente económica del contrato celebrado, lo cierto es que no se ha probado que en casos como el que nos ocupa, en el que además la modelo no es profesional, se pague una mayor cantidad, circunstancia que no consta documentalmente acreditada, existiendo al respecto tan sólo las manifestaciones de la hermana de la demandante, no corroboradas por ninguna otra prueba, sin que tampoco se haya probado cual es la cantidad que se acostumbra abonar por poder publicar las fotografías tan sólo en ese tipo de revistas.

De igual manera hay que tener en cuenta que la hermana de la actora declaró en el juicio que ella también había aceptado que se le tomaran fotografías para la publicidad de los centros y que cobró la misma cantidad que aquella, manifestando que ya expuso al demandado que la cantidad que iba a pagarles era pequeña pero que accedieron por amistad, todo lo cual nos lleva a concluir que el dato de la contraprestación recibida no puede ser reveladora de un consentimiento restringido dado que se reconoce que, en cualquier caso, era una cantidad pequeña.

El que la actora y la testigo manifiesten que nunca se habló de internet y de que el fin de las fotografías era la publicidad pero ceñida al ámbito de los centros no nos puede llevar a una conclusión diferente porque, por un lado, internet no es sino un instrumento más de publicidad, publicidad que era el destino conocido y consentido de las fotografías así como autorizado, sin que se excluyera dicho medio o cauce de publicidad, y, segundo, porque el hecho de que las revistas de los centros se entregaran a los clientes no implica que no sea conocido más que en estos lugares ya que, si bien se dan las mismas a los clientes, o son recogidas por éstos en los centros, no tienen por qué permanecer en los mismos, pudiendo estos últimos llevárselas, con lo que no cabe considerar que el ámbito quede limitado a esos centros sino que es lógico que exceda de los mismos a través de quienes accedan a ellos y a las revistas que se les dan.

Por todo ello, y al no haberse demostrado que el consentimiento hubiera quedado ceñido a la publicación de las fotografías en un determinado medio publicitario, no procede estimar que la parte demandada haya desviado el consentimiento de la actora ni rebasado lo consentido por cuanto el consentimiento concedido fue para la utilización de las fotografías en la publicidad de los centros, lo que, y al no constar restricción alguna, implica que puedan tener acceso o emplearse en los distintos sistemas o actividades publicitarias.

Asimismo hay que poner de manifiesto que el solo hecho de que esa publicidad aparezca en internet, en la página web de la demandada, no supone o comporta un daño moral en la actora porque las fotografías no se han manipulado ni se han insertado en otro ámbito, y menos de contenido dispar al que se permitió y en el que se consintió, no sacándose de su contexto ni, por ello, destinándola a otros fines distintos de los autorizados.

Por último, la circunstancia de que se siguieran utilizando las fotografías en la publicidad de la demandada no es constitutiva de una intromisión ilegítima porque no consta pactado un plazo determinado para su utilización ni una revocación por parte de la actora del consentimiento en su día prestado, revocación que la misma podía haber realizado y no hizo, estando la posibilidad de revocar claramente establecida en el artículo 2.3 de la mencionada Ley Orgánica 1/1.982 , que dispone que ''El consentimiento a que se refiere el párrafo anterior será revocable en cualquier momento'', revocación que, como ha indicado el Tribunal Constitucional en su sentencia de 25 de abril de 1.994 , puede efectuarse aún cuando medie un contrato al efecto y en vigor que ligue a las partes, señalando que ''también en tales casos el consentimiento podrá ser revocado, porque el derecho de la personalidad prevalece sobre otros que la cesión contractual haya creado''.

Y en la de esta Audiencia de 15 de Marzo de 2016: Hemos de señalar como una pretensión de tutela amparada en el art. 18,1 de la Constitución Española , que consagra los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen y le atribuye el rango de fundamentales, lo cual, por mor de lo dispuesto en el art. 20.4 CE , obliga al respeto de tales derechos como limite al ejercicio de las libertades de expresión que el propio precepto reconoce y protege, con el mismo carácter fundamental. En este mismo sentido el art. 7.5 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen describe una de las intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el art. 2 de esta ley , esto es, en aquella delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia, que no esté expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso . Esta intromisión consistirá en la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el art. 8,2 , cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público, o bien la utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social, o la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.

- Atendido el contenido expresado y los hechos considerados en la resolución de instancia se hace preciso acudir al contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2004 , que se refería a un supuesto de utilización más allá del año contabilizado desde la fecha de la factura , que la Asociación de Agencias de Modelos de España informó como norma, de la fotografía obtenida por una editorial de una agencia de modelos . Considera Nuestro Mas Alto Tribunal, con mención expresa de las Sentencias de 29 de marzo y 3 de octubre de 1996 , en resolución de asuntos análogos al que nos ocupa, que el derecho, de origen innato, que tiene cada individuo a que los demás no reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin su consentimiento, supone que su violación puede desencadenar el mecanismo reparador de los daños ocasionados, al reputar el artículo 7,6 intromisión ilegítima en el ámbito de protección la utilización de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga sin su consentimiento, y que si bien el artículo 8,2 establece que el derecho a la propia imagen no impedirá su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto de tal clase o en lugares abiertos al público, únicamente se legitima dicha captación, reproducción o publicación a fines de mera información, pero nunca cuando se trata de fines publicitarios o comerciales y no predomina un interés histórico, científico o cultural relevante, un imperativo de interés público, lo que no subyace en el mero interés crematístico de la reproducción sin consentimiento de una modelo publicitaria que obtiene de su imagen el medio de vida... y añade, si para que no haya intromisión se requiere el consentimiento expreso, es llano que quien lo alega ha de probarlo según doctrina general sobre la carga de la prueba , artículo 1.214 del Código civil , hoy Art. 217 LEC . La misma sentencia analizaba los hechos en los cuales se tenía por acreditado que el consentimiento prestado, por medio de contrato, por la modelo publicitaria para la obtención y reproducción de unas fotografías por la editora, quedaba limitado no sólo en el tiempo sino, esencialmente en su objeto, al estar destinadas exclusivamente a ilustrar un reportaje sobre el divorcio y la ruptura de parejas, sin que los términos del concierto ni los usos en el ámbito donde se desarrolla la actividad profesional de la modelo demandante permitan considerar prestado un consentimiento indefinido e indiscriminado para la difusión de las fotografías realizadas a aquella a cambio de una contraprestación económica moderada, lo que obligaría a la demandada a demostrar el consentimiento expreso para la difusión de su imagen en el segundo artículo, carga probatoria que al no ser superada convierte en ilegítima la difusión de la imagen de la demandante.

Apreciamos una evidente similitud entre las circunstancias expresadas en la sentencia indicada y las correspondientes al supuesto que nos ocupa, lo que nos debe llevar a corregir la conclusión expresada en la sentencia de instancia según la cual el consentimiento prestado implicaría solo un incumplimiento de contrato y no una intromisión en el exceso posterior dado que, en la doctrina del tribunal Supremo, toda difusión no amparada en consentimiento expreso es ilegitima y que será la justificación y alcance del consentimiento la regla para el correcto examen de esta litis en la que no es considerado en ningún momento el empleo de la imagen en el periodo contratado a pesar de protestarse sobre su falta de abono sino su utilización más allá de los limites convenidos .

Considerando lo anterior solo nos resta la determinación del quantum indemnizatorio lo fija en el importe relativo al valor de utilización de la imagen en el periodo considerado, criterio adecuado y proporcionado a los fines que estamos analizando sobre todo si es comparada con la abonada por la demandada en su momento .



TERCERO: Se admitió la demanda por Auto de 2 de octubre de 2014, y en el Fundamento Cuarto expresa que por la cuantía, correspondía la tramitación a través del juicio ordinario. Por la parte demandada se planteó cuestión de competencia por declinatoria, desestimada por Auto de 2 de marzo de 2015. Se opuso la demandada, y además de alegar falta de legitimación, manifestó que existió consentimiento para todo tipo de soportes publicitarios, incluyéndolas ella misma en el book de su trabajo, que sigue utilizando en la actualidad y que ella misma aporta a terceros y aparecen en una web de agencia de modelos, docs 9 a 14. Se afirmaba no haber tenido conocimiento del mail, y que no existía intromisión ilegítima en el derecho fundamental, que reclamaba un contenido patrimonial y no se había producido daño alguno, además de que las capturas de internet no son de su empresa, que no ha colgado , ni subido fotografía alguna.

En la A.Previa se solicitó la ampliación de la demanda en cuanto a la cantidad solicitada, con invocación de hechos nuevos, y ampliación también de la prueba pericial, y mostrada su oposición por la parte demandada y Mª Fiscal, la Sra Juez resolvió en sentido negativo, manifestándose por la actora meramente que formulaba protesta, y significando de dicho acto que, entre las pruebas propuestas, todos propusieron al testifical de D Justa . En el recurso, más allá de los pedimentos de condena que solicitaba, nada se planteó en orden a la nulidad del rechazo de la ampliación, ni a se hizo petición de prueba. Ello comporta que ambos deben permanecer intangibles, ya que ni si quiera se formuló recurso de reposición en al Instancia, como prevé el artc 285 del LEC. En cualquier caso, lo pedido se basaba en publicaciones en las que no consta tenga intervención alguna la recurrida, y si bien es cierto que en su página puedan seguir estando las fotografías que se tomaron para las campañas contratadas, no justifica la demandante la razón de que no pueda ser así, cuando se reconoce que la modelo misma las sigue utilizando y con la marca de la empresa y las sigue proporcionando a tercero que también las cuelga en su página web, lo que permite que surja la hipótesis de que aquellas otras páginas web, también pudieran obtener la información y la imagen de la autorizada por Julia .

En cuanto al error en la valoración de la prueba que se alega, respecto a la extensión del consentimiento inicial, tampoco se comparte. Así, en el procedimiento en el que ha intervenido asimismo el MºFiscal, todos los litigantes pidieron el interrogatorio de Dª Justa , incluida la apelante, por lo que inatendible es cuestionarlo ahora, a la vista de su resultado, dudando de su imparcialidad, y del mismo, se extrae la conclusión de que hubo aquella autorización expresa para otros soportes, además de los catálogos internos, independientemente de que la información y pactos fuera por mail o telefóno, dado que el contrato no se plasmó documentalmente , dada su condición de no profesional y de no poder facturar, los soportes, incluido internet era un medio más, de hecho la agencia de modelos a la que ella las ha aportado lo utiliza también, por lo que se confirma la sentencia, no constando que los hechos denunciados causen enriquecimiento o utilidad indemnizable a la demandada.



CUARTO: No obstante la confirmación y rechazo de la demanda, el hecho de que no existiera suficiente documentación de la convención, y la generación de dudas en la propia demandante , como ya se advirtió en su comunicación de 2010, por su imagen en la valla de Ubrique, justifica no imponer costas en ninguna de las dos Instancias.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Dª Julia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Sant Boi de Llobregat, de fecha 7 de Marzo de 2016 , en el juicio ordinario 641/2014, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, excepto en el extremo de las costas, sin que se efectúe expresa imposición en ninguna de las dos Instancias.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.