Sentencia CIVIL Nº 293/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 931/2016 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0110216
Recurso de Apelación 931/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 634/2015
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: D. Leopoldo
PROCURADORA Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
634/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid a instancia de BANKIA SA como parte
apelante, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra D. Leopoldo como parte
apelada, representado por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER; todo ello en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
01/09/2016 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 01/09/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimando la demanda formulada por D. Leopoldo , representado por la Procurador de los Tribunales Sra. De Zulueta Luchsinger, contra BANKIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril, debo declarar y declaro la nulidad de la adquisición de Acciones Bankia Subtramo Minorista, de fecha 11.07.2011 (Fecha Valor 19.07.2011), con número de orden Nº NUM000 , por importe final de DOCE MIL EUROS (12.000 €); y en su virtud, debo acordar y acuerdo que se proceda por las partes a la recíproca restitución de las prestaciones, con la condena a la demandada de restituir a la actora el importe nominal invertido y ascendente a DOCE MIL EUROS (12.000 €), con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorando en la cantidad a que asciendan los rendimiento percibidos por la actora con más los intereses legales devengados desde la percepción de dichos rendimientos, a determinar en fase de ejecución de sentencia. Todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada condenada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.



SEGUNDO .- Don Leopoldo entabló demanda frente a la entidad Bankia S.A., en ejercicio de acción de nulidad contractual por vicio en el consentimiento -dolo y error- subsidiariamente de resolución contractual, y también con carácter subsidiario acción indemnizatoria de daños y perjuicios por incumplimiento contractual grave y culpable, y al amparo de lo establecido en el artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores , todo ello a propósito de la compra de acciones correspondientes a la oferta pública de suscripción de junio de 2011, y exponía como sustrato fáctico esencial que le fue ofrecida la suscripción por los empleados de la mercantil suministrándole información inveraz sobre la solvencia de la entidad, e invirtió 12.000 euros, cantidad en la que resultó perjudicado, por lo que reclamaba el pago o restitución del importe invertido e intereses desde la suscripción, con restitución de los títulos y rendimientos o dividendos de las acciones, o el importe obtenido de su venta si fueron enajenados, y en caso de éxito de las acciones indemnizatorias, resarcimiento por los daños y perjuicios inferidos.

La sentencia de primer grado jurisdiccional declaró la nulidad de la adquisición y acordó la recíproca restitución de prestaciones, condenando a la demandada a devolver el importe nominal invertido -12.000 euros- más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción, minorado en la cantidad a que asciendan los rendimientos percibidos e intereses devengados desde su recepción, e impuso las costas a la demandada, pronunciamiento frente al que se alza la financiera oponiendo los motivos a continuación objeto de estudio.



TERCERO .- El inicial denuncia infracción del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y niega la legitimación ad causam del actor, en resumen porque, habiendo garantizado una operación financiera de Leasing mobiliario para adquirir un vehículo con la pignoración de las acciones litigiosas fue ejecutada la garantía real, se procedió a la venta de las acciones y se amortizó con su producto la deuda dimanante del leasing, y consecuentemente no existía ninguna relación jurídica entre el actor y la demandada en el momento de la presentación de la demanda, habiéndose producido en cambio una confirmación tácita del negocio anulable y la desaparición de toda relación inter partes.

I.- Cumple empezar recordando que esta cuestión no fue alegada en la contestación a la demanda, y se introdujo el debate procesal en la audiencia previa como 'alegación complementaria' para negar la legitimación activa y la existencia de objeto procesal, haciendo notar la Juzgadora que se trataba de un hecho nuevo, negando la demandada tal calidad porque la pignoración y ejecución de la prenda resulta de un documento - extracto de cuenta de valores- ya unido a autos, y oponiéndose la parte actora al nuevo alegato por su carácter extemporáneo, ante lo cual la Juez a quo remitió su decisión a sentencia; y, asimismo, en fase de admisión de prueba, la demandada intentó aportar documentos justificativos del leasing y la prenda, que fueron rechazados por extemporánea proposición dada su fecha y que se encontraban en poder de la proponente, aunque a la postre fueron unidos al procedimiento mediante diligencia final.

II.- La sentencia razona sobre este aspecto negando que la venta de las acciones en ejecución de la prenda, siendo Bankia S.A. acreedora en la obligación garantizada, tuviera origen en un acto voluntario del actor, quien tampoco obtuvo el importe de la enajenación -35,85 euros- y, en definitiva, parifica el problema con la situación surgida tras la venta de títulos y ulterior ejercicio de acción de nulidad por vicio del consentimiento afectante al negocio inicial.

III.- Propuesta la cuestión en esas circunstancias, procedería sin más su rechazo, pues conforme a la disciplina del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la audiencia previa los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de estas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario, y también podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieran formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos, e incluso añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en los escritos, resolviendo el Juez sobre la admisibilidad de la adición si la parte contraria se opone, y sólo se acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad. Sin embargo el extremo suscitado excede de una mera alegación complementaria, constituye un argumento defensivo novedoso, con naturaleza propia y diferente de los otros alegatos, y es sorpresivo para la parte adversa.

IV.- A mayor abundamiento, es improsperable.

Esta Sala ha mantenido en casos similares, y singularmente en supuestos de enajenación de acciones procedentes de canje de participaciones preferentes, que esto no conlleva carencia sobrevenida de objeto del proceso ni la falta de legitimación del actor, ni la extinción de la acción para instar la nulidad contractual.

Así, en nuestras sentencias de 15 de enero y 4 de julio de 2016 , y 13 de julio de 2017 , nos hemos pronunciado en estos términos: ' En cuanto a la alegación de imposibilidad de ejercicio de la acción tras el canje de las participaciones, lo que desembocaría en la falta de legitimación activa, la Sala acoge la más reciente doctrina emanada de esta audiencia respecto de una cuestión recurrente en supuestos como el que nos ocupa ahora.

A la legitimación activa se refieren sentencias como la STS, Sala Primera, 298/2001, de 23 de marzo al precisar: «...La legitimación activa, ad causam, es la cualidad del sujeto consistente en hallarse en la posición de derecho material que fundamenta la pretensión que ejercita, es decir, la titularidad de la acción, en sentido procesal, y la titularidad del derecho subjetivo que ejercita, en sentido material...». A su vez, la STS, Sala Primera, 342/2006, de 30 de marzo declaró que «... La 'legitimatio ad causam' activa se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el 'petitum' de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo.» En relación con nuestra particular cuestión, sentencias de esta Audiencia Provincial como la sentencia de la Secc. 10ª de 24 de octubre de 2014 citada también por la Sentencia núm. 211/2015 de 22 junio de la Secc 19ª , en argumentación que esta Sala plenamente asume, señalan que; '... al margen de su naturaleza jurídica -y de sus implicaciones en relación con la «cosa juzgada- lo cierto es que con independencia de la existencia o no del derecho subjetivo material invocado o afirmado por la parte actora, la demandante ostenta aptitud para conducir el proceso en el lado activo de la relación procesal porque, con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que era titular como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos -participaciones preferentes y deuda subordinada-, la «legitimación» deriva del afirmado vicio en el consentimiento prestado por la misma en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada . No es pues, la titularidad «actual» de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la «causa de pedir» de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la «legitimación» en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada -y en cuanto tal existente hasta lo que pronuncie la sentencia- existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar...' , sin olvidar , añadimos nosotros que el 'petitum' de la demanda se sustenta no sólo en la pretendida anulabilidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes por causa del error padecido , sino también , aun con carácter subsidiario, en los daños y perjuicios seguidos al incumplimiento contractual de la entidad demandada por infracción de los deberes de lealtad en la obligación de transmitir al cliente minorista información completa y suficientemente entendible sobre la verdadera naturaleza, alcance y operatividad del producto que se contrataba, cuestión ésta que nada tiene que ver con la titularidad o no actual de las acciones producto del canje forzoso al que se hace mención.

Y siguen diciendo dichas resoluciones que 'es evidente, pues, que si lo pretendido en la demanda como 'petitum' principal es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas participaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, art. 1257 C.C ., es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual efectuada de contrario, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida, según la sentencia de esta secc. 19ª de la Audiencia de Madrid de 11 de abril de 2014, nº 133/2014, rec. 159/2014 , citada entre otras, en la SAP de Madrid, sec. 18ª, de 12-3-2015, nº 77/2015, rec. 99/2015 , en la que tras examinar la significación de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre, en su capítulo séptimo, estudia en concreto la regulación contenida en sus art. 40 y siguientes especialmente las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, y el hecho de que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria) serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social.

Y continúa tal resolución afirmando, en argumentación plenamente aplicable al presente supuesto, que; '... es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 11 junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptarla dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad. Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones , es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio Código Civil. Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones....'.

Sentencias como la del Tribunal Supremo TS de 17 de junio de 2010 STS 4216/2010 ) señalan asimismo que 'el hecho de que no se haya anulado una determinada operación económica no obsta a que las consecuencias económicas de la misma puedan ser consideradas como un perjuicio vinculado a una operación anterior declarada nula, si se aprecia, como ha apreciado la sentencia recurrida, la existencia de la debida vinculación causal. El artículo 1303 CC , invocado como infringido, no se opone a ello, pues su propósito es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto de la invalidez y la jurisprudencia ha declarado que la obligación que en él se establece para los contratantes de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato nulo, con sus frutos, y el precio con los intereses, puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas económicos derivados de la nulidad contractual, por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones contenidos en los artículos 1101 y siguientes CC que establecen la obligación de resarcir los perjuicios nacidos del incumplimiento, teniendo en cuenta su carácter previsible o su vinculación con el hecho que da lugar a ellos ( STS de 26 de julio de 2000 . El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para el que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 y 24 de febrero de 1992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

Por otra parte el art. 1307 del C.Civil señala que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

En definitiva , entendemos que en el caso de venta voluntaria de las acciones adquiridas por razón del canje forzoso impuesto por el FROB, se entiende que existe un nexo de conexión evidente entre los contratos por los que se adquirieron las participaciones preferentes , el canje posterior por otros productos al que fue la parte actora lastrada por imperativo de la entidad demandada y el FROB y la venta aun voluntaria posterior, fruto de una decisión movida por la irregular práctica de la entidad demandada a la hora de comercializar ese producto, entendiendo que la transmisión de las acciones a favor del FGD equivale a la pérdida de la cosa de buena fe , y que la restitución de la misma por efecto de la nulidad tendrá su traducción en la prestación por equivalencia del valor de las acciones al tiempo de su venta a esta entidad. Esta misma teoría interpretativa es la mantenida por sentencias como la Sentencia núm. 373/2014 de 23 julio de la Secc .17ª de la AP Barcelona, según la cual 'la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil.

Y que 'que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones El efecto de la nulidad es que al demandante deberá reintegrársele la total cantidad invertida de 6000 €, más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes (2122,24 €) y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que puede, incluso apreciarse de oficio, desde el contenido del artículo 1303 del código civil , dado que la propia parte, según recogió en su demanda, tan sólo solicitaba la cantidad de 3.877,76 € como cifra representativa de la diferencia entre lo invertido en participaciones y la adquirida en la venta de las acciones al fondo de garantía de depósitos'.

Y reitera que 'Luego, es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes...', y que 'Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandante no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía '.

V.- En definitiva, aplicando las anteriores consideraciones legales y jurisprudenciales decae la pretendida falta de legitimación activa ad causam, y no se atisba infracción del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que atribuye la condición de parte legítima a quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso, perfil al que la doctrina añade el legítimo interés para actuar frente a la parte demandada, de tal suerte que la legitimación ad causam activa se visualiza en una contingencia de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y la finalidad del proceso, más concretamente.

entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido; en su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el petitum de la demanda (vid SSTS de 23 de octubre y 28 de febrero de 2002 , y 28 de diciembre de 2001 ), y para la STS de 28 de diciembre de 2011 , la legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte, y hace hincapié en el peso de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma -activa o pasiva- y las consecuencias jurídicas que se solicita, y la sentencia de 23 de diciembre de 2005 indica que consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto de demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello implique se otorgará lo pedido, sino porque el Juez competente, cumplidos los requisitos procesales, está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo conforme al ordenamiento jurídico material; por último la sentencia de 26 de febrero de 2006 señala que la dualidad del concepto de legitimación '... ha desaparecido en la actualidad tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última sólo a la tradicionalmente denominada 'legitimación ad causam' (artículo 10 )'.



CUARTO.- El segundo motivo del recurso aduce infracción de los artículos 1309 y siguientes del Código Civil sobre la confirmación tácita del contrato, pues en tesis de la disconforme la transmisión de los títulos litigiosos aperada el día 3 de marzo de 2015 en ejecución de la prenda constituida el día 18 de octubre de 2011, supone confirmación tácita del contrato de suscripción de acciones e implica extinción de la acción de nulidad ex artículos 1309, 1310, 1311 y 1313 de dicho texto, y, además, el actor ha perdido la cosa que debería restituir, lo que en términos del artículo 1314 extinguiría la acción de nulidad.

Ambas proposiciones son de obligado rechazo.

I.- En lo que hace a la pretendida confirmación tácita, se relaciona con la doctrina de los actos propios, cuyo fundamento último es la protección de la confianza y la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se genera expectativas razonables; además, conforme a la doctrina legal -vid. SSTS de 1 y 3 de febrero , 5 de octubre y 20 de diciembre de 2016 - los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues para que los denominados actos propios sean vinculantes han de causar estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor o ir encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser inequívoco, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

Existiendo un error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que se subsane dicho vicio del consentimiento mediante confirmación en tanto el acto propio requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, y, en definitiva, la confirmación tácita sólo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según resulta incontestablemente del artículo 1311 del Código Civil . Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1998 , al tratar un pretendido consentimiento ex post, indicó: 'en el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente 'consentimiento' no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art.

1262 CC , según el cual 'el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato', esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado', y la sentencia del alto tribunal de 15 de octubre de 2015 enseña que '...la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.

En el caso de méritos no se dan esos perfiles, pues el demandante no llevó a cabo acto ninguno que por su contenido y ubicación temporal implique confirmación tácita, ni tenía noticia cuando pignoró las acciones -día 18 de octubre de 2011- del error, ni había cesado éste.

Tampoco la ejecución de la garantía puede ser tomada como referencia, al no comportar acto propio alguno convalidatorio: la venta vino determinada por su condición de garante de una operación de arrendamiento financiero, ejecución instada por Bankia, S.A., que percibió el producto obtenido. En ese contexto, la enajenación de las acciones no implica aquiescencia con el contrato viciado ni lo purifica, a falta de previa constatación del error, su alcance y trascendencia, y ulterior acto concluyente de sanación.

II.- Por otro lado, tampoco resulta aplicable el artículo 1314 del Código Civil , pues no se ha perdido la cosa por dolo o culpa del que pudiere ejercitar la acción de nulidad, como exige el precepto, y antes bien los títulos fueron recuperados por la emisora al ejecutar la prenda, lo que incide ahora exclusivamente en la materialización de los efectos restitutorios ex artículo 1303 del Código Civil , de tal forma que no serán devueltos los títulos sino el importe obtenido -35,85 euros- a detraer junto a los rendimientos percibidos por el actor; pues tal suma supuso un provecho o utilidad más.



QUINTO.- En merito a las anteriores consideraciones, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, imponiendo las costas de esta alzada a la apelante, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A. contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2016, dictada por la Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid , en el procedimiento nº 634/2015, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, e imponemos las costas de esta alzada a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0931-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe