Sentencia CIVIL Nº 293/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 254/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37013860

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0096638

Recurso de Apelación 254/2017 -1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 552/2016

APELANTE::LOZANO Y MANZANERO SL

PROCURADOR D./Dña. TERESA LOPEZ ROSES

APELADO::CABOT ASSET PURCHASES (IRELAND) LIMITED

PROCURADOR D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 254/2017

MAGISTRADO QUE LA DICTA:

ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación por el Ilmo. Sr. D JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA Magistrado de esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Verbal Nº 552/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 254/2017, en los que aparece como partes; de una como demandante y hoy apeladaCABOT ASSET PURCHASES (IRELAND) LIMITEDrepresentada por el Procurador D. Jacobo García García; y, de otra como demandada y hoy apelanteLOZANO Y MANZANERO, S.L.,representada por la Procuradora Dña. Teresa López Rosés; sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, en fecha cinco de enero de dos mil diecisiete, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando la demanda presentada por Bartolomé Y María Inmaculada contra BANKIA debo:

1. Declarar la nulidad del contrato para adquisición de acciones suscrito entre las partes y de la subsiguiente orden de suscripción de títulos, ambos reflejados en la demanda, entendiéndose y declarándose anulados cuantos contratos sean directamente dependientes de los de suscripción de acciones que ahora se anulan.

2. Condenar a la demandada a la restitución del importe invertido en la adquisición (3738Â?75 euros), siendo obligación de la actora la devolución de los títulos y en su caso, de los rendimientos que hubiera podido percibir. Ambas partes deberán restituirse el interés legal de dichas cantidades desde la fecha de percepción; los intereses a abonar por la demandada se computarán desde la fecha de suscripción del contrato para adquisición de las acciones, y los que debe abonar la actora desde la fecha del cobro de dividendos si los hubo.

3. Condenar a la demandada al pago de las costas de este juicio.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Magistrado para resolver el referido recurso cuando por su turno correspondiera, señalándose para la resolución del mismo el día veintidós de junio de dos mil diecisiete del año en curso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que no se oponga a los de esta resolución judicial, en cuyo caso deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen de los concretos motivos del recurso de apelación, debe partirse de un hecho básico que se recoge en la sentencia de instancia, cual es que la entidad demandada no tiene la condición de consumidora y por lo tanto no puede declararse la nulidad de las cláusulas contractuales por abusivas, o por la existencia de desequilibrio de las prestaciones, en la medida que solo cabe la nulidad por abusivas de las condiciones generales de la contratación, cuando estas se incorporen a un contrato suscrito entre un profesional y un consumidor y usuario.

Debe también partirse que el contrato de que trae causa este litigio, es un contrato de cuenta corriente bancaria, contrato en virtud del cual, el banco previo el depósito de fondos del cliente, procede a realizar los pagos, y demás disposiciones, en base a las órdenes que le de él cliente; siendo aplicable a dicho contrato las reglas generales de los contratos artículos 1255 y sus del C. civil , en su caso la ley de condiciones generales de la contratación, por lo que dicho contra se regirá por la voluntad de las partes recogidas tanto en las condiciones particulares, como de las condiciones generales del mismo.

En el escrito de apelación se alega en primer lugar la existencia de un error en la valoración de la prueba, al entender, que la parte actora y ahora apelada ha cometido diversas irregularidades, en segundo lugar por entender que se entiende por acreditada la deuda, y por lo tanto los distintos asientos y anotaciones contables, y el saldo deudor, por la mera certificación unilateral emitida por la entidad bancaria, y por entender que el banco no ha procedido a la notificación correcta de las operaciones, lo que a juicio de la parte ahora apelante no puede llevar entender acreditadas las operaciones que se reflejan en los extractos aportados por la entidad bancaria.

No cabe entender cómo se alega que haya existido el error en la valoración de la prueba, en cuanto a los cargos y las anotaciones realizadas en la cuenta corriente, que se acreditan en virtud de los extractos aportados por la parte actora, toda vez que en las propias condiciones generales del contrato, cláusula 10.2, se recoge que el banco remitirá periódicamente al titular de la cuenta extracto de los movimientos de la misma, y que se entenderá que el cliente presta su conformidad al saldo final si en el plazo de veinte días hábiles no hace ningún tipo de observación.

Sin perjuicio de dar por reproducidos en esta resolución los argumentos que se recogen en la sentencia de primera instancia, en cuanto a tener por acreditados dichos movimientos, con la petición inicial del proceso monitorio se presentaron los extractos de la cuenta desde el 31 de enero de 2013 al 30 de diciembre de 2014, que le fueron oportunamente notificados al cliente, sin que mostrara ninguna observación a dichos apuntes y movimientos, cuando el cliente tampoco ha alegado siquiera un solo apunte o movimiento de la cuenta, ya sea recibo domiciliado, orden de transferencia, etc. que no se corresponda a una operación real.

TERCERO.- En el escrito de apelación se alude a la existencia de un error en la valoración de la prueba, en dos tipos de partidas concretas por un lado en cuanto al interés del descubierto del 29 %, y a las cantidades recogidas en la c/c por comisión de mantenimiento por 12 €, cuando según la parte actora en el contrato de c/c se fijaba una cantidad de 1 €.

En cuanto a los intereses de demora del 29 % por descubierto en la cuenta corriente debe tenerse en cuenta que si bien el art. 1 de dicha Ley de represión de la usura señala, que será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales, circunstancias estas últimas que, pese a la aparente desproporción de los intereses al haber y al debe, en absoluto se ha probado que concurran en quienes contrataron con el Banco. Por otra parte, los propios movimientos de la cuenta revelan que en varias ocasiones, el cliente realizaba ingresos a fin de eliminar los frecuentes, más bien constantes, saldos negativos que la cuenta ha presentado durante toda su existencia, lo que no deja de revelar una conformidad de los clientes con las condiciones inicialmente pactadas, incluyendo los intereses que el Banco podía exigir en caso de saldos negativos.

Señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6ª) de 22 de septiembre de 2004 'Lo cierto es que por el descubierto en cuenta corriente el cliente trastoca la causa y naturaleza del contrato bancario de cuenta corriente que firmó convirtiendo la relación de una típica operación pasiva en una relación activa. Pero como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2001 , la función de los intereses de demora, también pactados en el 29%, es la indemnizatoria de daños y perjuicios, imputable al incumplimiento o retardo en el cumplimiento de su obligación y viene determinada por el abono de los pactados y, en su defecto, del interés legal'.

Debe por lo tanto entenderse que ese tipo de interés de descubierto tiene como finalidad el que el propio cliente disponga de cantidades superiores a las que tiene depositadas en la cuenta, por lo que no cabe en tender que dichos intereses en descubierto puedan considerarse nulos.

CUARTO.-En el escrito de apelación se alude a la existencia de un error en la valoración de la prueba respecto a la comisión de mantenimiento y administración, cuando en el contrato se recoge que dicha comisión sería de 1 € y cuando se carga una comisión de 12 €, así como la cantidad de 0,35 € por gastos de correo.

En cuanto a las comisiones, la Sentencia A.P. Madrid 11.6.2012 , citada por la de 11..2.2014, enseña, que efectivamente, el cobro de comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades bancarias aparece regulado, por un lado, en el apartado quinto del Capítulo Primero de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 12 de diciembre de 1989, por la que se fijan los tipos de interés y comisiones , así como las normas de actuación, información a clientes de las entidades de crédito (derogada por la letra a) de la disposición derogatoria única de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), conforme al cual:

'...Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente.

No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo.

En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...'.

Partiendo de estas normas, así como de la prueba practicada ha de entenderse adecuada la comisión de mantenimiento y administración, en la medida que si se corresponde a servicios realmente prestados, toda vez que en virtud del contrato de cuenta corriente la entidad financiera si lleva a cabo esas gestiones de hacer frente a los pagos, y a las órdenes que le hace el cliente, y lo mismo ocurre en cuanto a las comunicaciones que se lleva a cabo del estado de la cuenta, y le informa de los apuntes y gestiones que por su cuenta lleva a cabo, en la cuenta corriente, debiendo entenderse que al corresponder dichas comisiones a un servicios realmente prestado, tiene la entidad financiera derecho a su percepción, en las cantidades recogidas en los extractos remitidos, puesto que el ahora apelante en ningún momento mostro su oposición a que la comisión de mantenimiento lo fuera de 12 €.

Conclusión contraria debe llegarse en relación a los gastos por correo que se reclaman y se recogen en los correspondientes extractos bancarios, toda vez que no consta que en el contrato, ni en las condiciones generales se recoja esta comisión, cuando la notificación de los extractos por parte del entidad bancaria al cliente es una consecuencia del contrato de cuenta corriente y si se cobra una comisión por mantenimiento y administración, es una consecuencia de esas gestiones que se comuniquen al cliente por lo que no procede es cobrar por un lado la comisión de mantenimiento y por otro lado los gastos de correo porque sería cobrar dos comisiones por un mismo hecho, toda vez que la gestión de mantenimiento y administración de la cuenta conlleva el que se informe periódicamente y en la forma pacta en la póliza al cliente, debiendo deducirse por lo tanto los 18 cargos de 0,35 € que se recogen en los extractos aportados debiendo fijarse el importe de la deuda en 3.022,52 €.

QUINTO.-En el escrito de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba en cuanto al fundamento de derecho cuarto, en cuanto se condena al pago de intereses desde la presentación del proceso monitorio, al entender que se concede más de los solicitado en la demanda.

Ahora bien no cabe entender que la sentencia de instancia incurra en incongruencia, toda vez que se condena al pago de los intereses desde la interpelación judicial, dado que en la demanda lo que se solicitaba la condena al pago del principal, más los intereses que se devenguen, intereses de que deben devengarse desde el momento en que el deudor incurre en mora, que no es otro que el momento en que es interpelado judicialmente para el pago de la deuda, por lo que los correspondientes intereses deben devengarse desde la presentación de la petición inicial del proceso monitorio.

SEXTO.-También se alega en el escrito de apelación, la infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues al haberse estimado solo parcialmente la demanda no debió hacerse imposición de las costas de primera instancia.

Como ha señalado esta misma sección en sentencia Nº: 630/2016 de 15/12/2016 'El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra en materia de costas el principio de vencimiento , debiendo como regla general imponerse las costas a la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones, siendo una excepción a dicha regla general la no imposición de las costas , aún en los supuestos de estimación o desestimación de la demanda, cuando en el litigio concurran serias dudas de hecho o de derecho, no se impondrán las costas a la parte aun cuando hayan sido desestimadas íntegramente sus pretensiones, lo que exige no solo que existan duda , sino que estas sean serias, es decir que tengan una cierta entidad, pues por esencia todo proceso puede plantear dudas, bien de hecho o de derecho.

Por su parte el artículo 394.2 de la Ley establece que en caso de estimación parcial de la demanda no se impondrán las costas a ninguna de las partes, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a alguna de las partes por haber litigado con temeridad.

Si bien como se recoge en la sentencia de instancia frente a la cantidad reclamada en la demanda de 3.166,80 €, se condena al pago de 3.022,52 €, por lo que la diferencia entre la cantidad reclamada y la que se reconoce es mínima, lo cierto es que la estimación parcial de la demanda se deriva de haber procedido la entidad bancaria al cobro de comisiones duplicadas, o indebidas, por lo que tal hecho debe llevar a entender que ha existido solo una estimación parcial de la demanda, y no sustancial a los efectos de no hacer imposición de las costas de instancia .

De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LOZANO Y MANZANERO SL, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, SE REVOCA PARCIALMENTE dicha sentencia, y se condena a LOZANO Y MANZANERO SL a que abone a la parte actora la cantidad de 3.022,52 €, e intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, y los intereses del artículo 576.1 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas, ni de primera instancia ni de las de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación, de acreditarse el interés casacional, que se interpondrá ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.