Sentencia CIVIL Nº 293/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 304/2017 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00293/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2015 0025863

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000304 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001999 /2015

Recurrente: CAIXABANK, SA, LA CAIXA

Procurador: MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL

Abogado: ANTONIO MORENILLA MORENO

Recurrido: Belen

Procurador: INMACULADA DE ALBA Y VEGA

Abogado: ANA MARIA VAZQUEZ MEIRIÑO

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a once de mayo de dos mil diecisiete.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 304/2017, dimanante del procedimiento ordinario nº 1999/2015, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta capital, en el que figura como parte actora, y ahora apelada, Doña Belen , representada por Doña Inmaculada de Alba y Vega y defendida por la letrada Doña Ana María Vázquez Meiriño, y como demandada, y ahora apelante, CAIXABANK, S.A., representada por la procuradora, Doña Cristina Lozano Semitiel, y defendida por el letrado D. Antonio Morenilla Moreno.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento ordinario nº 1999/2015, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 se dictó sentencia en fecha 24 de noviembre de 2016 , en cuya parte dispositiva se acuerda:'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Doña Inmaculada de Alba y Vega en nombre y representación de la Doña Belen , contra la entidad Caixabank, S.A., representada por la Procuradora, Doña Cristina Lozano Semitiel, debo condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora la suma de VEINTICUATRO MIL EUROS (24.000 €), más el interés legal incrementado en dos puntos desde su ingreso hasta que se verifique el pago, así como las costas causadas en esta instancia'. La anterior sentencia fue aclarada por auto de fecha 31 de enero de 2017, en sentido siguiente: ' más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su ingreso hasta el completo pago de la deuda'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad CAIXABANK, S.A., teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 23 de febrero de 2017, en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Inmaculada de Alba y Vega dentro de plazo presentó escrito de oposición al recurso interesando admisión de prueba documental, solicitando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 21 de marzo de 2017 se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 304/2017, en el que se tuvieron por partes personadas, en calidad de apelante y apelada, a las antes referidas. Remitidos los autos a esta Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 5 de mayo de 2017 acordándose la unión de los documentos aportados por la parte apelada, señalándose para la deliberación y votación del día 9 de mayo de 2017.

CUARTO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de la entidad CAIXABANK, S.A., se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra desestimando íntegramente la demanda interpuesta.

Se alega como primer motivo, incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre la condición de consumidor o inversor de la parte actora, indicándose que la condición de consumidora de la actora es necesaria para la aplicación de la Ley 57/68, pues la compra de la vivienda debe estar destinada a domicilio o residencia familiar, permanente o vacacional; que dicha ley no es de aplicación cuando se trata de compraventa especulativa o con finalidad inversora, aludiéndose a los hechos por los que se considera que la actora no es consumidora, debiendo la misma haber acreditado dicha condición.

En el segundo motivo se alega error en la valoración de la prueba y error en la calificación jurídica de las pólizas de contragarantía de avales. Se refiere lo establecido en la condición primera; que las pólizas de contragarantía no son garantías colectivas a favor de terceros, dado que las mismas no contienen disposiciones a favor de los terceros; que dichas pólizas regulan exclusivamente las relaciones contractuales entre TRAMPOLÍN y Caixabank, S.A.; que los avales no se expidieron con carácter general, sino individual, siempre que se cumplieren los requisitos necesarios, es decir, el ingreso en cuenta especial de Caixabank; que no puede confundirse la naturaleza de las pólizas de contragarantía con los seguros colectivos; que Caixabank únicamente cobra la correspondiente comisión por la emisión del aval individual, lo cual demuestra que no se erigía como fiadora ni asumía riesgo alguno por la póliza de contragarantía; que la condición de avalista que se imputa a Caixabank no puede nacer de las pólizas de contragarantía; que la STS de 29 de junio de 2016 no es de aplicación en el presente caso; que el título de imputación de responsabilidad a la entidad financiera no es la existencia de una póliza de contragarantía de avales; que de los anticipos depositados en cuenta, solo responden las entidades financieras depositarias cuando concurre una efectiva posibilidad de control de los anticipos; se menciona a la apertura de la cuenta especial en fecha 21 de abril de 2005 en virtud de la solicitud formulada por la mercantil Trampolín Hills Golf Resort, S.L., y al anexo al contrato de depósito de cuenta especial; que el clausulado del anexo es eficaz para permitir a Caixabank el cumplimiento de las obligaciones de control y vigilancia, ello a diferencia de la cuenta corriente ordinaria, también aperturada por la misma mercantil, ya que sobre ésta no se pueden bloquear fondos; que el ingreso o anticipos en la cuenta especial es total y absolutamente esencial para la prestación de los avales por la entidad apelante y para el nacimiento de la garantía; que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor, responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas si no se ha exigido la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía. Que la entidad apelante nunca tuvo conocimiento de los contratos de compraventa formalizados por Trampolín; que ninguna de las partes que suscribió los contratos facilitó copia a Caixabank; que de la documentación aportada con la contestación se desprende el desconocimiento de los contratos de compraventa. Se hace mención a las STSS de 21 de diciembre de 2015 y a la de 30 de abril de 2014. Se alega indebida desestimación de la excepción de retraso desleal en el ejercicio de la acción y especialmente en cuanto a los intereses, por el tiempo transcurrido entre el plazo estipulado de entrega de la vivienda y la interposición de la demanda; que nunca se formuló reclamación verbal o por escrito, que se creó una confianza legítima en que no se ejercitaría reclamación; que la reclamación de los intereses devengados durante tantos años es abusiva. Finalmente, se alega improcedencia de la condena en costas en primera instancia por la concurrencia de dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida estima la demanda, en la que se interesa la condena a la entidad Caixabank, S. A. a que les reintegre las cantidades anticipadas a la empresa promotora Trampolín Hills Golf Resort, S.L., a cuenta del precio de la vivienda en construcción de imposible entrega. Se indica en la sentencia recurrida "En el supuesto que nos ocupa, de la documental aportada por los contendientes resulta acreditado que la demandante celebró, el 3 de enero de 2007 , un contrato de compraventa de vivienda con la promotora Trampolín Hills Golf Resort, SL, habiendo abonado a cuenta del precio de la venta, de conformidad con lo estipulado en el documento contractual, 24.000 €, documentos 3A a 3D de la demanda, cuyos originales fueron aportados en el acto de la audiencia previa, habiéndose ingresado dichos pagos en una cuenta ordinaria abierta de la Caixa sin embargo la promotora no ha cumplido el plazo de entrega la vivienda ni se espera que lo efectúe, toda vez que la promoción no solo no se ha realizado sino que ni tan siquiera se ha iniciado por falta de conclusión del proyecto de edificación; consta asimismo demostrado que la entidad vendedora presentó solicitud de Concurso Necesario, habiendo sido declarada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en estado de Concurso Necesario, autos nº 20/09, figurando la Sra. Belen como acreedora por importe de 24.000 euros; de igual modo es un hecho indiscutido y así resulta de la documental adjuntada al escrito de contestación, según certificado aportado y emitido por la demandada la suscripción de una póliza de afianzamiento o línea de avales colectiva, siendo la parte avalada Trampolín Hills Golf Resort, SL, el importe inicial avalado de 2.000.000 €; la modalidad de avales es la de la ley 57/68 de 27 de julio de 'cantidades entregadas a cuenta durante la construcción' y siendo los beneficiarios 'distintos compradores en el resort proyectado por la avalada en Campos del Río (Murcia)', siendo la línea de avales constituida el 17 de mayo de 2005. En el anexo a póliza de contragarantía de línea de avales aportado se recoge que 'puesto que la finalidad principal de la línea de avales es garantizar la Caixa al avalado frente a los compradores de las viviendas las cantidades entregadas a cuenta por los mismos de acuerdo con lo previsto en la Ley 57/68 y Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999 , las partes pactan que las cantidades serán ingresadas en la cuenta a plazo 1981-03-202-46 abierta a nombre del avalado. (..). Se transcribe la STS de 29 de junio de 2016 . (...). En el presente caso, habiendo demostrado la actora compradora que efectuaron los ingresos, mediante transferencia bancaria e imposiciones en efectivo en la cuenta corriente ordinaria que la promotora Trampolín Hills Golf Resort, SL tenía aperturada en la Caixa hecho este pacífico en la litis, es lo que debe conducir, siguiendo la constante y reiterada doctrina jurisprudencial expuesta, plenamente vinculante para esta Juzgadora, a desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam esgrimida por la entidad financiera demandada, así como el resto de motivos de oposición alegados. Se considera que no es de aplicación la doctrina de retraso desleal invocada por la entidad demandada".

TERCERO.-Para dar respuesta a los motivos y cuestiones planteados en el recurso de apelación se deben tener en cuenta los hechos acreditados que resultan de las pruebas practicadas en los autos y de la doctrina jurisprudencial que se citará a continuación.

En cuanto a los hechos, la Sala acepta todos los particulares de naturaleza fáctica que tiene en consideración la sentencia recurrida, y que han sido referidos en el anterior fundamento de derecho, ya que los mismos resultan de la documental aportada, relativa al contrato de compraventa de fecha 3 de enero de 2007, celebrado entre Doña Belen y la mercantil Trampolín Hills Resort, S.L.; que está acreditado que la compradora ingresó en cuenta ordinaria de La Caixa la cantidad de 24.000 €; que la mercantil vendedora incumplió el contrato de compra de la vivienda al no hacer entrega de la misma y que la entidad La Caixa en fecha 17 de mayo de 2005 formalizó una póliza de contragarantía de línea de avales nº 933-30-07219408, en la que la parte acreditada era la entidad Trampolín Hills Resort, S.L. Consta certificado expedido por La Caixa relativo a dicha garantía de línea de avales, en el que se especifica, Modalidad de Avales: Aval Ley 57/68, de 27 de julio. Cantidades entregadas a cuenta durante la construcción. Beneficiarios: Distintos compradores en el resort proyectado por la avalada en Campos del Río (Murcia). Figura anexo a dicho póliza de contragarantía en el que se indica 'puesto que la finalidad principal de la línea de avales es garantizar a La Caixa al avalado frente a los compradores de las vivienda las cantidades entregadas a cuenta por los mismos, de acuerdo con lo previsto en la Ley 57/1968, de 27 de julio y Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación mediante aval bancario expedido por La Caixa'. También existen otras pólizas de contragarantía de avales nº NUM000 y NUM001 , de fechas, respectivas, 2 de marzo de 2006 y 13 de julio de 2007. En relación con la cuestión planteada la STS de 9 de marzo de 2016 declara "1.ª) Como dice la antes citada sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015, la doctrina de esta Sala interpretativa de la Ley 57/1968 ha avanzado en la línea de interpretar dicha norma como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51). Según dicha sentencia, esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/1968 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles. 2.ª) Partiendo, pues, de la finalidad tuitiva de la norma y del carácter irrenunciable de los derechos de los compradores de viviendas en construcción, la STS de Pleno de 16 de enero de 2015, recurso 2336/2013 , declara que la Ley 57/1968, en su artículo 1, apartado primero , impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas y perciban cantidades anticipadas del precio, el deber de garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro o por aval solidario para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, que el apartado segundo añade que las cantidades anticipadas por los adquirentes habrán de depositarse en cuenta especial y, en fin, que según el último inciso de este apartado «para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad bancaria o caja de ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior», que no es otra que la garantía de devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro o aval solidario. Como sigue diciendo la misma sentencia, dicha norma es ratificada por la d. adicional 1.ª de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación , que insiste en la garantía de las cantidades anticipadas «mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio». De conformidad con esta regulación y doctrina jurisprudencial, y en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, esta Sala resuelve que solo podía exigirse responsabilidad por incumplir sus obligaciones legales a la entidad que efectivamente percibió las sumas anticipadas por el comprador, no a la entidad, distinta de aquella, que financiaba la construcción mediante un préstamo con garantía hipotecaria. 3.ª) En cuanto a la exigencia de cuenta especial y la relevancia que ha de darse a su omisión, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de Pleno de 13 de enero de 2015 , y 30 de abril de 2015 , -con cita de una anterior de 8 de marzo de 2001-) ha concluido que «las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales», y que «la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción», por lo que, «para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor». 4.ª) Definiendo aún más la responsabilidad de los bancos y cajas de ahorro a que se refiere la condición 2.ª del art 1 de la Ley 57/1968 , la STS 21 de diciembre de 2015 (recurso 2470/2012 ), dictada en un caso muy similar al presente, fija la siguiente doctrina jurisprudencial: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad».

La STS de 21 de diciembre de 2016 refiere "En este motivo se cuestiona si el banco con el que la promotora concertó una póliza colectiva de avales para garantizar las cantidades entregadas a cuenta, sin que se llegaran a otorgar los avales particulares a los compradores que entregaron dinero a cuenta, debe responder frente a dichos compradores de la devolución del dinero entregado a cuenta, ante el incumplimiento declarado de la promotora. Esta cuestión, suscitada también en un supuesto en que resultaba de aplicación la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, ha sido resuelta por esta sala en la sentencia de Pleno 322/2015, de 23 de septiembre . La doctrina expuesta en esta sentencia es ahora jurisprudencia, pues ha sido reiterada por las sentencias posteriores 272/2016, de 22 de abril , y 626/2016, de 24 de octubre . En la sentencia 322/2015, de 23 de septiembre , para evitar que pudiera quedar insatisfecha «la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/1968 , porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva, cuya copia se entregaba al comprador, este no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales», interpretamos la referida norma legal en el siguiente sentido: «En atención a la finalidad tuitiva de la norma [...], que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un certificado individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales. »Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a éstos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva".

La STS de 29 de junio de 2016 declara "Es cierto que, como alega el recurrente, la jurisprudencia no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas. Desde este punto de vista tiene razón el recurrente cuando invoca la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , que afirma la efectividad del seguro de caución aunque los anticipos se ingresen no en la cuenta especial, sino en otra del promotor en la misma entidad bancaria; la sentencia 817/2004, de 19 de julio , que considera irrelevante, para la responsabilidad del avalista, el cambio de numeración de la cuenta especial y, además, no admite que pueda repercutir en contra del comprador la desarmonía o desajuste con la Ley 57/1968 del seguro concertado por la promotora después del contrato de compraventa; y la sentencia 540/2013, de 13 de septiembre , que rechaza cualquier posibilidad de que la práctica aseguradora prevalezca sobre las normas imperativas de la Ley 57/1968. Es cierto asimismo que las sentencias posteriores a las citadas en el recurso, y también alguna anterior, han seguido la misma línea protectora del comprador, e incluso la ha acentuado. Así, sobre las cantidades garantizadas por el seguro, materia directamente relacionada con la del presente recurso, las sentencias 476/2013, de 3 de julio , 467/2014, de 25 de noviembre, de Pleno , y 226/2016, de 8 de abril , declaran que esas cantidades comprenden todas las entregadas a cuenta del precio, es decir, aunque la póliza establezca una cantidad máxima inferior, pues en otro caso se infringirían el art. 2 de la Ley 57/1968 y el art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro . Por lo que se refiere a los anticipos ingresados por el comprador no en la cuenta especial, sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria, las sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 , declaran que también resultan garantizadas por el asegurador o el avalista. Es más, a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 se ha interpretado fijando la siguiente doctrina: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad», doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor. Por agotar la materia, la citada sentencia 142/2016, de 9 de marzo , también declara la responsabilidad de la entidad bancaria avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente, y la sentencia de Pleno 332/2015, de 23 de septiembre , cuya doctrina es reiterada por la sentencia 272/2016, de 22 de abril , considera que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de éstos los correspondientes certificados o avales individuales. Denominador común de este cuerpo de doctrina jurisprudencial es que no pueden descargarse sobre el comprador, invocando por ejemplo el art. 1827 CC , las consecuencias de los incumplimientos de la Ley 57/1968 por el promotor, por la entidad que admita anticipos de los compradores en cualquier cuenta del promotor o por la entidad avalista o aseguradora, pues las normas de dicha ley son imperativas y los derechos que reconoce al comprador son irrenunciables. Ahora bien, que la responsabilidad de la entidad avalista en la que, además, el promotor tenga la cuenta especial indicada en el contrato de compraventa, como es el caso de la demandada en el presente litigio, sea especialmente rigurosa frente a los compradores no significa que deba quedar inerme frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador. Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a «las cantidades entregadas en efectivo» no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero. En definitiva, por «cantidades entregadas en efectivo» ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por «entregas de dinero» ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor «a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros» [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto «entrega de dinero o en efectivo», lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora".

CUARTO.-A la vista de lo referido en el anterior fundamento de derecho, hay que manifestar en relación con las cuestiones planteadas lo siguiente:

A) Que al contrato de compraventa, de fecha 3 de enero de 2007, en que se basa la reclamación, es de aplicación la Ley 57/1968, de 27 de julio, ya que no existe prueba directa ni indiciaria de que la vivienda adquirida por la compradora fuera con fines especulativos, y no destinada a la ocupación como segunda residencia, por lo que se considera que la actora a este fin tiene la condición de consumidora.

B) Que la entidad CAIXABANK, S.A., responde de la cantidad reclamada en virtud de la póliza de contragarantía de línea de avales frente a la compradora de la vivienda, ello aunque no se hubiera expedido a su favor aval individual y se hubieran ingresado las cantidades en cuenta ordinaria de La Caixa, no quedando exonerada de responsabilidad la entidad demandada por el hecho de existir cuenta especial y no haberse ingresado las cantidades en dicha cuenta, pues esta circunstancia no es imputable a la compradora de la vivienda, sino a la promotora y vendedora, con la circunstancia de que la entidad apelante pudo tener conocimiento de las cantidades entregadas por la compradora aunque los ingresos se hubieran efectuado en cuenta ordinaria, requiriendo en todo caso información a las promotoras y avaladas en cuanto a las cantidades recibidas con motivo de la venta de las viviendas.

C) No es de aplicación la doctrina del retraso desleal, no obstante el tiempo transcurrido entre el incumplimiento del contrato celebrado en el año 2007 y la reclamación extrajudicial formulada en fecha 18 de noviembre de 2015 por la actora y otras personas más frente a la entidad financiera demandada, ello teniendo en consideración que la cantidad reclamada por la actora había sido reconocida en el concurso de la entidad vendedora, así como por las dudas que pudiera suscitar a la actora la reclamación frente a la entidad financiera al no haberse expedido a su favor aval individual y por la inexistencia de doctrina jurisprudencial clara en estas cuestiones hasta el año 2015. No es, pues, abusiva la reclamación de la cantidad formulada en la demanda ni los intereses.

D) Se mantiene el pronunciamiento de instancia en cuanto a las costas procesales, al ser el mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC , ya que la demanda fue estimada en su totalidad, no suscitando la cuestión planteada dudas de hecho ni de derecho a la juez a quo, como tampoco se plantean a esta Sala a la vista de la prueba practicada en los autos y la doctrina jurisprudencial recaída en casos análogos.

En atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación, no compartiéndose, pues, lo alegado en el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de Doña Belen .

QUINTO.-Procede imponer a la entidad apelante las costas procesales de esta alzada al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Cristina Lozano Semitiel en nombre y representación de CAIXABANK, S.A, debemos deconfirmar y confirmamosla sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta capital, en fecha 24 de noviembre de 2016, en los autos de procedimiento ordinario 1999/2015, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.