Sentencia CIVIL Nº 293/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 181/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000293/2017
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 16 de junio del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 181/2017 , derivado de
los autos de Pieza Incidente concursal oposición calificación (Art 171) nº 180/2016 del Juzgado de lo Mercantil
Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante , D. Inocencio , GARHNOS GESTION SLNE, D. Prudencio
y SINGULA ENERGÍAS RENOVABLES SL , representados por el Procurador D. Javier Castillo Torres, y
asistidos por el Letrado D. Miguel Ángel Palazón Esteban; parte apelada , Dª Laura ADMINISTRADORA
CONCURSAL DE SINGULA ENERGÍAS RENOVABLES S.L.; interviene MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 25 de enero del 2017, el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en los autos de Pieza Incidente concursal oposición calificación (Art 171) nº 180/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DEBO DECLARAR y DECLARO el concurso de SÍNGULA ENERGÍAS RENOVABLES como CULPABLE, resultando afectados a tal declaración SINGULA ENERGÍAS RENOVABLES, GARNOS GESTION SL, Inocencio y Prudencio , a quienes se les aplicará las siguientes consecuencias: .- La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación del concurso para administrar bienes ajenos por un periodo de 3 años.

.- La condenara de las personas afectadas por la calificación a pagar a los acreedores concursales el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa del concurso, de acuerdo con la rendición de cuentas que, al término de la referida liquidación, presente al Juzgado esta administración concursal, teniendo en cuenta que su actuación ha supuesto unos daños y perjuicios directos a los acreedores por importe de 982.242,95 euros derivados de la no presentación en plazo de la solicitud de concurso voluntario de acreedores.

.- La pérdida de todos los derechos que tengan reconocidos en el concurso, las personas afectadas por la calificación y los cómplices, como acreedores concursales o de la masa.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Inocencio , GARHNOS GESTION SLNE, D. Prudencio y SINGULA ENERGIAS RENOVABLES SL.



CUARTO.- La parte apelada, Dª Laura ADMINISTRADORA CONCURSAL DE SINGULA ENERGÍAS RENOVABLES S.L y MINISTERIO FISCAL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 181/2017, habiéndose señalado el día 15 de junio de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) En el concurso necesario de la entidad mercantil Singula Energías Renovables, S.L. por auto de 20 de enero de 2016 se aprobó el plan de liquidación, ordenando la apertura de la sección sexta de calificación.

El administrador concursal presentó informe de calificación en el que consideraba culpable el concurso (por incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso - art. 165 1º LC , incumplimiento del deber de depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil - art. 165 3º LC , comisión de irregularidad relevante para la comprensión de la situación económico financiera de la concursada - art. 164.2.1º LC y alzamiento de bienes ( art. 164.2.4º LC ) y persona afectada por la calificación a la entidad mercantil Garhnos Gestión, S.L., solicitando su 'inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período mínimo de dos años y un máximo de cinco, dada la entidad económica del concurso' y fuera condenada 'a pagar a los acreedores concursales el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa del concurso, de acuerdo con la rendición de cuentas que, al término de la referida liquidación, presente al Juzgado la administración concursal, teniendo en cuenta que su actuación ha supuesto unos daños y perjuicios directos a los acreedores por importe de 982.242,95 € derivados de la no presentación en plazo de la solicitud de concurso voluntario de acreedores' , así como a la pérdida de todos los derechos que tenga reconocido en el concurso, como acreedor concursal o de la masa.

En su escrito de calificación el Ministerio Fiscal alegó la concurrencia de las mismas causas de calificación y consideró personas afectadas por la calificación, junto a la sociedad Garhnos Gestión, a los Sres.

Inocencio y Prudencio , solicitando su inhabilitación por el plazo de tres años y fuera condenada la citada sociedad 'al pago del importe de los créditos a los acreedores que no sean percibidos en la liquidación de la masa activa del concurso y a la indemnización de daños y perjuicios causados cifrada en 982.242,95 €' .

b) La sentencia del Juzgado estimó la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

En concreto declara culpable el concurso por concurrencia de tres de las causas de culpabilidad alegadas ( arts. 165 1 º y 3º LC , 164.2.1º LC ) y personas afectadas por la calificación tanto a la sociedad Garhnos Gestión como a los Sres. Inocencio y Prudencio , a quienes inhabilita para administrar bienes ajenos por un periodo de 3 años, y condena a pagar a los acreedores concursales el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa del concurso, 'teniendo en cuenta que su actuación ha supuesto unos daños y perjuicios directos a los acreedores por importe de 982.242,95 euros derivados de la no presentación en plazo de la solicitud de concurso voluntario de acreedores' , así como a la pérdida de todos los derechos que tengan reconocidos en el concurso como acreedores concursales o de la masa.

c) Recurren la concursada, la sociedad Garhnos Gestión y los Srs. Inocencio y Prudencio .

Antes de examinar el recurso debe realizarse una puntualización.

Aunque el recurso de apelación que abre la segunda ins-tancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudien¬do valo¬rar los elementos fácti¬cos y apreciar las cues¬tiones jurídicas según su propio crite¬rio, tiene el limite marcado por el princi¬pio 'tantum devolu¬tum quantum apellatum' , confor¬me al cual el tribunal de apela¬ción sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas, ex art. 465.4 LEciv .

Por ello, esta Sección no puede examinar si concurre la causa de culpabilidad del art. 164.2.4º LC , desestimada por la sentencia del Juzgado al apreciar la prescripción de la acción, al no haber sido cuestionado ni por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal en los escritos de oposición al recurso.

Tampoco los pronunciamientos no combatidos en el recurso, atinentes al período de inhabilitación, condena a pagar a los acreedores concursales el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa del concurso y pérdida de todos los derechos que tengan reconocidos en el concurso como acreedores concursales o de la masa.

Y ello a pesar de que la sentencia apelada es claramente incongruente ya que el Ministerio Fiscal no pidió la condena de los Sres. Inocencio y Prudencio a pagar a los acreedores concursales el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa del concurso.

Debe tenerse en cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de prestación, un derecho de configuración legal, lo que implica que las partes que intervienen en el proceso no pueden desen¬tenderse de su ordenación legal, estando obligadas a cumplir con diligencia los deberes procesales que pesan sobre ellos ( STC 68/1991 ), por lo que no cabe oponer el art. 24 CE a aquellas medidas que, suponiendo un cierto gravamen, no impi¬den el acceso al proceso y guardan proporcionalidad con la carga de diligencia exigible a las partes ( SSTC 158/1987 , 206/1987 , 114/1992 , 51/1993 ).



SEGUNDO: a) En primer lugar se examinarán las alegaciones que realizan los apelantes para oponerse a que se haya apreciado la concurrencia de la causa de calificación del art. 165 1º LC .

a.1 La administración concursal señalaba en su informe de calificación que de la documentación aportada con la demanda de solicitud de concurso (anexo 4) se desprendía que desde el ejercicio 2012 la concursada no podía hacer frente a sus pagos, al constar que tenía unas pérdidas de 337.018,87 €, presentaba una ratio de liquidez de 0,45 y un fondo de maniobra negativo de -614.014,44 €, a pesar de lo cual nunca solicitó la declaración de concurso, limitándose a declarar la liquidación de la sociedad con su inscripción en el Registro Mercantil, sin haber realizado acción alguna encaminada a dicha liquidación y sin que existiera activo 'real' para llevar a cabo la misma, con lo que se agravó la situación de insolvencia al generarse recargos e intereses de demora.

a.2 En los escritos de oposición a la calificación culpable del concurso los demandados alegaron que no se había producido la más mínima agravación de la situación de insolvencia, a pesar de no haberse solicitado la declaración en concurso de acreedores, al tener la concursada sólo dos acreedores, la entidad mercantil Navelor Gestión, S.L., cuyo crédito de 545.160 € había sido reconocido por sentencia de 23 de mayo de 2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tudela , dictada en el juicio Ordinario 426/2011, y la Hacienda Foral de Navarra, cuyo crédito de 264.000 € derivaba de una inspección del impuesto de sociedades, no generándose deuda alguna desde que la concursada fue disuelta por escritura pública de 12 de junio de 2013, y sin que la administración concursal ni el Ministerio Fiscal señalen, de manera concreta, la fecha en que a su juicio debería de haberse solicitado la declaración en concurso de acreedores, ni acrediten la deuda que se género con posterioridad a ese momento.

a.3 Tras señalar que la postura de los demandados 'contiene un reconocimiento tácito de que, efectivamente, no se solicitó la declaración del concurso cuando se tuvo conocimiento de la insolvencia' , y frente a la alegación que realizaban de que no había generado ni agravado la insolvencia, el juez de lo mercantil argumenta que 'más allá de la interpretación que las Audiencias Provinciales hagan del artículo 165.1.1º -no olvidemos, que según el Código Civil , la jurisprudencia no es fuente del derecho, al contrario que la Ley-, la Ley Concursal es clara sobre el momento en que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso, por lo que la conjugación del artículo 5 con el artículo 165 del mismo cuerpo legal , permite concluir la infracción de éste último precepto por los demandados' (sic).

b) En el recurso los demandados insisten en que no se ha producido la más mínima agravación de la situación de insolvencia, a pesar de no haber solicitado la declaración del concurso, y el 'hecho de que no se haya concretado el momento preciso en que debió de solicitarse la declaración en concurso de acreedores, ni se haya acreditado cuál ha sido el importe de la agravación de la insolvencia supuestamente incurrida, ha de conducir a la imposibilidad de que el presente concurso de acreedores se califique como culpable'.

Hecha la salvedad de que la sentencia apelada carece totalmente de motivación, al no dar respuesta a las alegaciones efectuadas por los demandados para oponerse a la causa de calificación del art. 165 1º LC , las mismas se desestiman.

b.1 En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas, ya que como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014 (RJ 2014, 2159 ) y 7 de mayo de 2015 (RJ 2015, 2237) es posible que 'el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación' o, al contrario, que 'el activo sea superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual'.

Y la carga de probar la situación de insolvencia recae sobre la administración concursal y el Ministerio Fiscal.

En el caso ahora enjuiciado esa prueba se logra a partir de los datos del ejercicio 2012, cuales son la existencia de unas pérdidas de 337.018,87 €, una ratio de liquidez de 0,45 y un fondo de maniobra negativo de -614.014,44 €, si además, como señala la administración concursal en el informe del art. 75 LC , 'desde finales del 2011 ya no hay flujos de caja con los que atender y hacer frente a los pagos' , tras vender la concursada al grupo OPDE el proyecto de parque fotovoltaico de Ablitas Fontellas y no iniciarse nuevos proyectos.

b.2 Conforme a la jurisprudencia el art. 165 1º LC establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia [ SSTS 20 abril (RJ 2012, 6101 ) y 19 julio ( RJ 2012, 9000), 1 abril 2014 ( RJ 2014, 2159), 7 de mayo (RJ 2015, 2237 ) y 22 abril 1016 (RJ 2016, 2409)], de manera que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia [ STS 17 septiembre 2015 (RJ 2015, 3799)], siendo 'los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial' , elementos 'objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable' [ STS 12 enero 2015 (RJ 2015, 609)].

Los demandados, ahora apelantes, no han probado que la demora en solicitar la declaración del concurso (debió presentarse a los dos meses de haberse aprobado las cuentas anuales de 2012), no incidió en la agravación de la insolvencia.

Esa agravación puede deberse a un aumento del pasivo o a una disminución del activo.

Está acreditado un aumento del pasivo por los intereses de demora generados por la deuda.

En cuanto al activo la facilidad probatoria recaía sobre los demandados, a pesar de lo cual no han desplegado actividad alguna para acreditar que el mismo no disminuyó con posterioridad a la fecha en que debió solicitarse la declaración del concurso, debiendo tenerse en cuenta que la administración concursal señala en el informe del art. 75 LC que 'la venta de los proyectos al grupo OPDE debió generar unos ingresos que debían haber sido empleados para el pago de los acreedores que ya existían por entonces'.

No obstante, los demandados no han aclarado qué destino dieron a esos ingresos.

b.3 En el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 julio de 1999 (RJ 1999, 4898) establece que no cabe estimar el recurso (o el motivo correspondiente) cuando haya de mantenerse subsistente el pronunciamiento o 'fallo' de la sentencia recurrida, aunque sea por otros fundamentos jurídicos distintos de los que ésta tuvo en cuenta [ SSTS 20 diciembre 1988 ( RJ 1988, 9739), 24 julio 1998 ( RJ 1988, 6393), 25 marzo 2002 (RJ 2002, 2297)].

Por ello, establecida la concurrencia de la causa de calificación del art. 165 1º LC , y al no haberse impugnado la condena a pagar a los acreedores concursales el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa del concurso, no es necesario examinar si concurren las otras dos causas de culpabilidad apreciadas en la sentencia del Juzgado, aunque es evidente que concurre la causa de culpabilidad del art. 165 3º LC , al reconocer los apelantes que las cuentas anuales de los años 2013 y 2014 fueron presentadas con posterioridad a la declaración del concurso necesario.



TERCERO: a) Procede examinar las alegaciones que realizan los Sres. Inocencio y Prudencio oponiéndose a su inclusión entre las personas afectadas por la calificación culpable del concurso.

a.1 En su escrito de calificación el Ministerio Fiscal consideraba que existían 'indicios de responsabilidad en la gestión' de los mismos, 'administradores sociales', nombrado el Sr. Inocencio representante persona física el 18 de agosto de 2011, cesando el 14 de octubre de 2013, fecha en la que fue nombrado el Sr.

Prudencio , 'cuando la concursada ya se encontraba en situación de insolvencia en el año 2012, si bien no se solicitó la declaración de concurso, y en ese año no se formularon las correspondientes cuentas anuales, siendo en esas fechas representante de la mercantil el Sr. Inocencio y en el año 2013, es cuando se realiza una provisión por deterioro de participaciones sociales en empresas del grupo de 5.137.017 €, año en que fueron nombrados representantes sucesivamente el Sr. Inocencio y el Sr. Prudencio y en ese año, tampoco se presentaron la cuentas anuales, ni se solicitó la declaración de concurso, siendo entonces representante el Sr. Prudencio '. (sic) a.2 Alegaron los demandados en los escritos de oposición a la calificación culpable del concurso que nunca habían ostentado la condición de administradores de hecho de la concursada y tampoco el Ministerio Fiscal les achacaba esa condición.

a.3 Después de aludir a la situación de insolvencia que atravesaba la concursada 'ya desde el año 2012', a pesar de lo cual 'no ha solicitado nunca la declaración de concurso' , el juez de lo mercantil considera que la calificación del concurso como culpable debe extenderse a los Sres. Inocencio y Prudencio porque siendo el primero 'representante persona física desde el 18 de Agosto de 2011 hasta el 14 de Octubre de 2014' (sic), y el segundo 'desde este momento' , ninguno de ellos solicitó la declaración de concurso.

b) En el recurso lo apelantes reproducen sus alegaciones, que han de estimarse.

Establece el art. 172 2.1º LC que en 'caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso' y si 'alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición'.

La jurisprudencia, ante el silencio de la norma sobre qué debe entenderse por administrador de hecho, ha señalado que lo son 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' [ SSTS 4 febrero (RJ 2009, 1364 ) y 14 abril 2009 (RJ 2009, 2897)], de manera que no cabe equiparar al apoderado o factor mercantil con el administrador de hecho, por amplias que sean las facultades conferidas a éstos, pues si actúan como auténticos mandatarios, siguiendo las instrucciones de los administradores legalmente designados, no pueden ser calificados como administradores de hecho [ SSTS 14 marzo 2007 ( RJ 2007, 1793), 8 febrero 2008 (RJ 2008, 2664)], produciéndose, no obstante, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación ( SSTS 26 mayo 1998 [ RJ 1998, 4004], 23 marzo 2006 [ RJ 2006, 1596]), 7 mayo 2007 [RJ 2007, 3405]).

En su escrito de calificación del concurso el Ministerio Fiscal ni siquiera alega que los Sres. Inocencio y Prudencio hubieran tenido la condición de 'administradores o liquidadores, de hecho o de derecho' , o 'apoderados generales' , que es el presupuesto de hecho que permitiría considerarles personas afectadas por la calificación, y el juez de lo mercantil tampoco les atribuye esa condición.



CUARTO: De conformidad con el art. 398 LEciv , procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apela¬ción inter¬puesto contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pamplona , en la pieza Incidente concursal nº 180/2016, en el único sentido de no considerar a los Sres. Inocencio y Prudencio personas afectadas por la calificación culpable del concurso, dejando sin efecto respecto a los mismos los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia.

- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.