Sentencia CIVIL Nº 293/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 170/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00293/2018

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950 Fax : 947259952

MPA

N.I.G.: 09059 42 1 2017 0002968

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000170 /2018

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000300 /2017

RECURRENTE : Lázaro

Procurador/a : MARIA AMELIA ALONSO GARCIA

RECURRIDO/A : B AUTO SA

Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador, y don José Ignacio Melgosa Camareroha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 293

En Burgos, a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 170/2018, dimanante del Juicio Ordinario 300/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Burgos, sobre nulidad contrato compraventa de vehículo e indemnización de daños y perjuicios, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2017, en los que aparece como parte apelante, DON Lázaro,representado por la Procuradora de los tribunales, doña María Amelia Alonso García, asistido por el Abogado don Javier Martin Saiz; y como parte apelada, B AUTO SA, representado por el Procurador de los tribunales, don Eusebio Gutiérrez Gómez, asistido por el Abogado don Victor M-. Sánchez Álvarez, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don José Ignacio Melgosa Camarero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo de desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Alonso García, en nombre y representación de don Lázaro, contra B-AUTO S.A., y en consecuencia debo de absolver y absuelvo a la expresada demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con expresa imposición de las costas a la parte actora.'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de don Lázaro, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 12 de junio de 2018 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el demandante se formuló demanda promoviendo juicio ordinario contra la mercantil ' Auto, SA', en liquidación, en la que con relación al contrato de compraventa del vehículo modelo Seat Exeo 2.0 TDI CR 120 CV, matrícula ....-RKR, concertado en fecha 11-10-2011 entre el actor como comprador y la mercantil demandada como vendedora y concesionaria de Volkswagen en Burgos por el precio de 20.051,96 euros, se ejercita por el actor las acciones de nulidad radical por infracción de norma legal imperativa, anulación por existencia de dolo o error que vicia el consentimiento prestado, resolución por incumplimiento del contrato debido a entrega de cosa diversa de la pactada e indemnización de daños y perjuicios por el menor valor del vehículo entrega, solicitando por ello la restitución del precio pagado con más los intereses legales devengados desde la fecha del contrato, y el pago como indemnización de 7.441,95 euros, alegando como fundamento de las acciones ejercitadas que el vehículo de la marca Volkswagen comprado que lleva incorporado un motor diésel EA 189 del grupo VW con homologación Euro 5, resultando que en septiembre del año de 2015 se descubrió que tal motor lleva incorporado un sistema de software de gestión de motor que activa un mecanismo que optimiza las emisiones de gases contaminantes cuando está sometido a prueba, lo que según la parte actora vulnera la normativa europea sobre emisiones contaminantes de vehículos, a la vez que afecta a la potencia del vehículo que se ve disminuida y conlleva un mayor consumo de combustible. La demandada no se personó en la primera instancia, siendo declarada en rebeldía procesal, y la sentencia dictada desestimó todas las pretensiones de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora, señalando que no se ha probado que software o programa informático que lleva incorporado el vehículo afecte a su funcionamiento, prestaciones o potencia, o implique un mayor consumo de combustible, y que la empresa fabricante ha ofrecido a los compradores la sustitución sin coste de tal software por otro que cumple la normativa, no existiendo defecto relevante que justifique la nulidad, anulación por dolo o error, o resolución del contrato, ni tampoco la indemnización de daños y perjuicios pues no se ha acreditado la existencia de perjuicio alguno. Y contra tal sentencia se alza la parte demandante interponiendo recurso de apelación por el cual se solicita su revocación a fin de que se dicte otra que estime íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda con costas procesales para la demandada. Por su parte la demandada se personó para oponerse al recurso, alegando en primer lugar la nulidad de las actuaciones por cuanto que antes de formularse la demanda la mercantil demandada había sido disuelta y liquidada, inscribiéndose la disolución en el Registro Mercantil, careciendo por ello la demandada de personalidad jurídica y de capacidad procesal para ser demandada, y subsidiariamente se pide la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso, alegando respecto de las concretas acciones ejercitadas que: a) nulidad por infracción legal: el software instalado en el motor sólo afecta a las emisiones de nitrógeno oxido cuando el mismo está en bancada, pero no a la emitidas en condiciones de circulación normal, que tampoco están reguladas por la normativa Euro 5, por lo cual habiendo sido el vehículo homologado, con su permiso de circulación y matriculación, y no habiendo sido revocada tal homologación, no estando restringida legalmente su circulación, el vehículo debe ser considerado como un vehículo legal; b) nulidad por dolo y error que vicia el consentimiento: la demandada es una empresa independiente de la fabricante e importadora, y como tal no tuvo conocimiento del software hasta septiembre de 2015, habiendo actuado de buena fe y sin dolo, no consta que el comprador tenga especial sensibilidad o conciencia ecológica, y en todo caso el software sólo afecta a la emisiones de nitrógeno oxido cuando está en bancada pero no cuando circula normalmente, no quedan afectadas las emisiones de CO2, y comparativamente el vehículo es menos contaminante que vehículos de otras marcas y características similares; c) resolución por incumplimiento fundado en la falta de conformidad y la inhabilidad del vehículo: el vehículo es conforme con lo pactado en contrato, sus características técnicas y publicidad contractual, dado que no se hacía referencia alguna a las emisiones por nitrógeno oxido que son las afectadas por el software instalado, y en todo caso el vehículo es hábil para la circulación, pues ha circulado y puede seguir circulando en condiciones de completa seguridad y sus prestaciones no se ven afectadas, siendo el software instalado un vicio menor que puede ser reparado, habiendo ofrecido la empresa fabricante una solución técnica para su retirada sin coste alguno para el comprador que puede llevarse a cabo en unos cuarenta minutos, estando garantizado que dicha solución es legal y no afecta a la seguridad del vehículo y sus prestaciones; d) indemnización de daños y perjuicios, no consta que el actor haya sufrido un daño cierto y evaluable, y en concreto ni el vehículo ha sufrido otra depreciación que no sea la derivada de su uso, ni el consume de combustible es mayor tanto con el actual software instalado como para el caso que se implemente la solución técnica ofrecida por la fabricante para su retirada.

SEGUNDO.-Procede examinar en primer lugar la solicitud de nulidad de actuaciones procesalesformulada por la parte demandada en el escrito de oposición al recuso, y a la cual se opuso la parte actora y recurrente al evacuar el traslado que de tal solicitud se realizó.

Aquí hemos de comenzar diciendo que estamos ante una cuestión nueva dado que la demandada no se personó para contestar a la demanda, y que la falta de capacidad procesal de la demandada por carecer de personalidad jurídica no está contemplada como causa de nulidad por el art. 238 de la LOPJ, siendo una cuestión que afecta a la legitimación procesal o capacidad para ser parte procesal cuya estimación debe conllevar no la nulidad de lo actuado sino la desestimación de la demanda.

Dicho lo anterior, hemos de señalar que el hecho que la mercantil demandada se haya disuelto y liquidado antes de interponerse la demanda, y ello en virtud de escritura de disolución, liquidación, cese de administradores sociales y nombramiento de liquidadores otorgada en fecha 29 de noviembre de 2016, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid en fecha 9 de enero de 2017, y publicada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil el 16 de enero de 2017, no impide que el actor formule demanda contra la sociedad en liquidación con fundamento a un contrato celebrado cuando la sociedad tenía personalidad vigente, y ello ejercitando acciones sobre efectos jurídicos de tal contrato que están pendientes, y en tal sentido hemos de remitirnos a la reciente Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 324/2017, de 24 de mayo ,citada y reproducida por la aparte apelante al responder la solicitud de nulidad, y en la cual citado la doctrina de las Sentencias de la misma Sala nº 979/2011, de 27 de diciembre, y 220/2013, de 20 de marzo, se señala que es posible demandar en juicio a una sociedad que se ha disuelto y liquidado, habiéndose inscrito la correspondiente escritura en el Registro Mercantil con cancelación de los asientos correspondientes de la sociedad, ora para exigir el cumplimiento de obligaciones pendientes a la fecha de la disolución y liquidación, ora para exigir el cumplimiento de obligaciones sobrevenidas a tal fecha, como por ejemplo ocurre cuando se ejercitan acciones resarcitorias por defectos de las cosas vendidas por tal sociedad cuando su personalidad estaba vigente, y ello habida cuenta que la personalidad jurídica de la sociedad no desparece por completo hasta que se consuman todos los efectos jurídicos de las relaciones jurídicas contraídas por la misma, sean estos efectos pendientes a la fecha de la liquidación o efectos sobrevenidos a la misma, y que en tal caso la sociedad estará representada por lo liquidadores, los cuales tienen la obligación de saldar todas las obligaciones de la sociedad en liquidación, sean estas obligaciones pendientes u obligaciones sobrevenidas. Por lo demás el hecho que la sociedad demandada se haya personado en la segunda instancia, y se haya opuesto al recurso, implica la aceptación tácita que tiene personalidad jurídica y capacidad para ser parte, pues lo contrario tal personación no hubiera sido posible.

TERCERO.- Pasando a examinar el fondo del asunto planteado en recurso, hemos de comenzar diciendo que este Tribunal ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre un caso similar de venta de un vehículo de la marca Volkswagen con un motor Diesel que tiene incorporado un software de gestión del motor que optimiza las emisiones de gases contaminantes cuando el vehículo es sometido a prueba en bancada, y lo hicimos en la Sentencia nº 544/2017, de 22 de diciembre , que desestimaba las acciones de nulidad radical, anulación por vicio de error o dolo, resolución por incumplimiento, e indemnización de daños y perjuicios ejercitadas en la demanda, y ello por considerar que el citado software incorporado al motor no impide que el vehículo circule en condiciones de normalidad y seguridad, no afecta al funcionamiento del vehículo, su potencia o prestaciones y no implica mayor consumo de combustible, y la empresa fabricante ha ofrecido a los titulares de los vehículos afectos la sustitución sin coste para los mismos del referido software por otro que cumple la normativa europea, por todo lo cual no existe defecto relevante que permita anular o resolver el contrato de compraventa, o conceder una indemnización por perjuicio cierto y evaluable económicamente. Tal criterio es compartido por la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos nº 116/2018, de 28 de marzo, y por la jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias Provinciales, pudiendo citarse la Sentencia nº 151/2017 de 12 de abril de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia, la Sentencia nº 289/2017, de 31 de julio de la Sección 11ª de la misma Audiencia de Valencia, la Sentencia nº 233/2017, de 11 de mayo de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, la Sentencia nº 238/2017, de 19 de abril del a Audiencia Provincial de Cantabria, y la Sentencia nº 260/2017, de 7 de septiembre de la Sección 3ª Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la que se citan otras Sentencia de la misma Audiencia, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 21 de noviembre de 2017, la Sentencia de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de marzo de 2018 (recurso nº 663/17), todas ellas desestiman las acciones ejercitadas y absuelven a la empresa concesionaria demandada, si bien las Sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca tienen la peculiaridad que condenan a la concesionaria por daño moral a la suma de 500 euros.

A continuación, en los posteriores fundamentos de Derecho, pasamos a examinar las distintas acciones ejercitadas en la demanda, y ello teniendo en consideración los siguientes hechos:

Primero.- El vehículo vendido por la mercantil demandada al demandante cuenta con un motor diésel EA 189 del grupo VW con homologación Euro 5 y comercialización en la Unión Europea, motor en el que la empresa fabricante implementó un programa informático o software en la central de control electrónico que permitía utilizar dos calibraciones diferentes en función de las condiciones de operación del motor: una primera calibración (modo 1) diseñada para optimizar las emisiones de NOx de los motores durante las pruebas de homologación de los vehículos en el banco de rodillos; una segunda calibración (modo 2) diseñada para la optimación del funcionamiento del motor con reducidas emisiones de partículas y reducidos valores de consumo de combustible fuera de las condiciones de homologación; contando los motores referidos con una función acústica que detectaba si el vehículo estaba siendo sometido al ciclo de homologación, lo que determinaba que se aplicaba la calibración modo1 , mientas que en el caso contrario opera la calibración modo 2.

Segundo.- La empresa fabricante ha ofrecido a los compradores de vehículos con tales motores una solución técnica sin coste para el titular del vehículo, y cuya implantación está previsto se prolongue en torno a unos cuarenta minutos de estancia en el taller, solución que afecta al motor, implicando básicamente las siguientes modificaciones técnicas: a) eliminación de la función acústica y las calibraciones modo 1 y 2, b) mejora del algoritmo de control de la presión de inyección, c) mejora del algoritmo de detección y corrección de la dispersión entre inyecciones, d) nueva calibración del motor, e) mejora de aire mediante un cambio orgánico en el motor EA 189 16 TDI EU 5. La implementación de tales modificaciones no provoca alteración alguna respecto de los valores registrados en homologación, ni en las emisiones reguladas, y en concreto no se ve afectada el par máximo, la potencia máxima, el consumo de combustible, ni la capacidad de aceleración. Y en tal sentido es un hecho público y notorio que la Oficina Federal de Circulación Alemana (KBA), certificó con fecha 5 de abril de 2016 que la solución técnica implantada por el fabricante en los motores diésel EA 189 del grupo VW con homologación Euro 5, cumple con los requisitos técnicos relacionados con la Directiva 2007/46/C, y tras ella carecen de dispositivo de desactivación no autorizado, respetan los límites de emisiones contaminantes y en particular las de CO2, y cumplen con las prestaciones de potencia y par máximo, y consumo de combustible. Igualmente, en el ámbito de Diligencias previas seguidas por denuncia contra el Grupo VW se emitió un informe policial sobre seguimiento de un vehículo al que se le implementó la referida solución técnica, señalándose que no hay constancia que la misma haya afectado a su conducción segura, potencia y demás prestaciones, y consumo de combustible.

IV.-Acción de nulidad de pleno derecho por infracción legal. -

La primera acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho o de raíz de la compraventa del vehículo por vulneración de normas legales imperativas ( art. 6-3 del CC) y ello habida cuenta que según la parte actora el vehículo vendido no es legal pues vulnera la normativa europea sobre emisiones de gases contaminantes, Euro 5, y ello impide su homologación.

Aquí hemos de partir que el motor diésel EA 189 del grupo VW del vehículo comprado por el actor estaba sometido cuando se produjo su compra a la normativa Euro 5 sobre gases contaminantes, y dicha normativa regulaba, por lo que aquí interesa, tanto la emisión de CO2, que como hemos visto no se ve afectada por el software instalado en el motor por la fabricante, como la emisión de NOx, que es el único gas que cuya emisión se ve afectada por el referido programa informático, pero, tal como hemos visto, sólo cuando el vehículo el vehículo está sometido a pruebas de homologación en el banco de rodillos, no quedando afectadas las emisiones de NOx cuando el vehículo circula en condiciones de normalidad. Por otra parte es preciso resaltar que la normativa Euro 5 sólo regula los límites de emisiones de NOx en las pruebas de homologación, pero no establece límites para tales emisiones cuando el vehículo circula, en lo cual la normativa europea se diferencia de la norteamericana, que por otra parte es más rígida, siendo obvio por lo demás que la emisión de NOx varía según cuales sean las circunstancias concretas de circulación.

En definitiva, conforme lo dicho el software instalado en los motores diésel EA 189 del grupo VW sólo afecta a las emisiones de NOx cuando el vehículo está siendo sometido a las pruebas de homologación en el banco de rodillos, siendo tales emisiones las únicas que regula la normativa Euro 5, con la consecuencia la vulneración de la normativa Euro en materia de emisiones de NOx sólo afecta la homologación de los vehículos, pues no supone límites a las emisiones realizadas en condiciones de circulación normal, y por ello la conclusión jurídica de todo ello es que el vehículo será ilegal por vulneración de la referida normativa NOx cuando no obtenga la preceptiva homologación o ésta sea revocada, de tal forma que se impida la circulación legal del vehículo o esta sea restringida.

Pues bien, sentadas las anteriores premisas se debe señalar que el vehículo es conforme con la legalidad, pues la homologación fue concedida, como así lo prueba el hecho que el vehículo fuese matriculado dotado del correspondiente permiso de circulación, sin que conste que tal homologación haya sido revocada o retirada, con la consecuencia que el vehículo ha circulado desde que se compró y puede seguir circulando, en España y cualquier país de la Unión Europea, sin ninguna limitación o restricción legal, pudiendo ser igualmente ser vendido y transferido a terceros sin ninguna restricción legal, y asimismo superar las revisiones de la inspección técnica de vehículos, incluso en el caso de no ser sometido a la solución técnica ofrecida por la fabricante, pues está no es obligatoria y no consta que los vehículos que no se sometan a la misma quedan impedidos para superar la ITV. En tal sentido el vehículo es un vehículo legal, homologado, no sometido a restricciones y que está dentro del comercio, pues puede ser vendido y transferido.

Por la parte actora, como réplica a la anterior conclusión, se nos dice que si el vehículo fue homologado fue debido al software instalado en su motor, que es un software ilícito dado que la normativa europea no permite la doble calibración, y que de no haber operado la calibración al modo 1 con optimización de las emisiones de gases de NOx cuando el vehículo estaba siendo sometido a pruebas en el banco de rodillos, y haberse conocido la existencia del software que lo hacía posible - cuya existencia se descubrió en septiembre de 2015- el vehículo no hubiera superado las prueba correspondientes y no hubiera sido homologado, por lo cual la homologación se obtuvo por un medio ilícito y no se corresponde con la observancia de la normativa Euro 5 sobre gases NOx, debiendo ser por ello revocada o anulada.

El argumento del actor referido debe ser rechazado por dos motivos. Primero, por cuando que debe señalarse que no hay constancia que en el ámbito de la Unión Europea o de sus Estados miembros, incluido el Reino de España, se haya dictado una resolución judicial o administrativa que establezca que los motores litigiosos incumplen las normativa Euro 5 sobre gases contaminante, o que señala que la homologación no se ajusta a Derecho y por ello debe ser revocada o anulada. Segundo por cuanto la homologación de un vehículo no deja de ser un acto administrativo ( art. 2 del Real Decreto 750/2010, de 4 de junio por el que se regulan los procedimientos de homologación de vehículos de motor y sus remolques), y como tal tiene la presunción de validez y conformidad con la legalidad de todo acto administrativo mientras que por resolución administrativa o judicial no se declare su nulidad por vulneración de normativa legal ( art. 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), siendo el caso que la revisión de los actos administrativos en vía judicial es competencia exclusiva de los juzgados y tribunales del orden contencioso administrativo ( art. 9-4 de la LOPJ), no pudiendo realizarse tal revisión por un tribunal del orden jurisdiccional civil como lo es este, en un procedimiento en que se resuelve sobre una controversia jurídico privada entre dos particulares, pudiendo traerse a colación la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 313/2013, de 6 de mayo, referente a un litigio en que el demandante pretendía cuestionaba la eficacia de un contrato civil de compraventa de inmueble bajo la premisa que la licencia de construcción concedida no era conforme a la legalidad, y siendo el caso que tal licencia administrativa no había sido revocada ni recurrida en vía administrativa ni contencioso administrativa, el citado Tribunal concluye que en vía de un procedimiento civil ante un tribunal de orden jurisdiccional civil no se puede cuestionar la validez de tal licencia por ser un acto administrativo que cuenta con la presunción de validez y conformidad con la legalidad mientras no sea revocado o anulado en vía administrativa o contenciosa, siendo los tribunales del orden jurisdiccional contencioso los únicos competentes para declarar tal nulidad, descartando asimismo nuestro Alto Tribunal que por la vía prejudicial del art. 10-1 de la LOPJ y 42-1 de la LEC se pueda enjuiciar en vía civil la validez de actos administrativos que están vigentes por no haber sido revocados ni impugnados en vía administrativa ni contenciosa.

En relación con lo anterior no podemos dejar de traer a colación, pese a ser una cuestión que no ha sido alegada por la parte actora ni sometida a debate y que por ello no puede servir de fundamento a la estimación de las pretensiones deducida por obvias razones de congruencia, que el artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal señala que se reputan desleales por engañosas, las prácticas comerciales que afirmen sin ser cierto que el empresario o profesional, sus prácticas comerciales, o un bien o servicio ha sido aprobado, aceptado o autorizado por un organismo público o privado, o hacer esa afirmación sin cumplir las condiciones de aprobación, aceptación o autorización. Al amparo de tal precepto legal si sería posible considerar que pese a la homologación y la no revocación de la misma, el incumplimiento de las condiciones de la misma, en este caso de la normativa Euro 5 sobre emisiones de NOx cuando un vehículo se somete a prueba a tales efectos, es un supuesto de ilícito civil por existir una práctica engañosa y por ello de competencia desleal. Ahora bien, reiteramos que no se ha probado que incluso pese a la presencia del software de doble calibración que permite optimizar las emisiones de NOx cuando el vehículo se somete a prueba en un banco de rodillos, se incumpla la normativa Euro 5 para la homologación de vehículos, no existiendo resolución administrativa o judicial que así lo declare, ni estando probado tal incumplimiento por otra prueba o informe pericial, y a lo sumo que se puede sospechar que el citado software está destinado a engañar a la Administración en las pruebas de homologación, pero ello no es un hecho que haya sido probado de forma debida. En todo caso, reiteramos, la cuestión no ha sido planteada, y el actor no ha ejercitado ninguna de las acciones por competencia desleal permitidas en el art. 32 de la Ley de Competencia desleal, y si bien ha ejercitado la acción de resarcimiento de daños y perjuicios no la ya entablado al amparo de tal Ley, disponiendo por otra parte el art. 32-5º que la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por conducta desleal, sólo procede si ha intervenido dolo o culpa del agente, siendo el caso que en este juicio no se demanda a la fabricante que es la responsable de la instalación del software, y única a la que puede imputarse dolo o culpa, y se demanda a la empresa concesionaria que como veremos es totalmente ajena a la instalación del programa informático del que sólo tuvo conocimiento en septiembre de 2015, por lo cual cuando se vendió el vehículo desconocía su existencia.

Por todo lo dicho procede desestimar, al igual que lo hizo el juez de instancia, la acción o pretensión de nulidad plena del contrato de compraventa fundada en la infracción de normas legales imperativas o prohibitivas.

V.- Acción de nulidad relativa por dolo civil. -

La segunda pretensión o acción a examinar es la de nulidad relativa o anulación del contrato de compraventa del vehículo por vicio del consentimiento prestado fundado en el dolo civil, que el actor estima que existe por el hecho que la instalación del software en el motor del vehículo con el fin de optimizar las emisiones de NOx cuando el mismo está sometido a prueba en el banco de rodillos es un fraude destinado a engañar sobre las verdaderas emisiones del vehículo.

El dolo civil es un vicio que afecta a la validez del consentimiento prestado ( art. 1.265 del CC) y que concurre cuando uno de los contratantes con palabras o maquinaciones insidiosas induce al otro al celebrar un contrato que sin ellas no hubiera hecho ( art. 1.269 del CC) debiendo ser el dolo grave y empleado sólo por un contratante para determinar la anulación del contrato, dado que si es incidental sólo obliga al que lo empleo a indemnizar daños y perjuicios ( art. 1.270 del CC), teniendo establecido la jurisprudencia que también existe el dolo omisivo cuando con mala fe uno de los contratantes omite proporcionar al otro una información de una circunstancia relevante conocida por el primero y desconocida por el segundo, de tal forma que de haber sido conocida tal información el segundo no hubiera otorgado el contrato.

Aquí debe considerase que la instalación del software litigioso fue realizada por la empresa fabricante que diseña y fabrica los motores, la cual finalmente no fue demandada, y que la mercantil demandada como vendedora es una empresa concesionaria del Grupo VW, es decir una empresa vinculada a tal grupo por un contrato de distribución con pacto de exclusiva para una determinada zona geográfica por la cual se venden los vehículos de la marca, de tal forma que la vinculación de la empresa demandada con el Grupo VW es sólo de índole contractual, siendo la sociedad demandada una mercantil con personalidad jurídica propia e independiente de las empresa del Grupo VW, tanto la fabricante alemana como la importadora española, a las que el actor demandó en un principio para luego desistir de la demanda contra ellas dirigidas, no constando que la sociedad demandada tenga vínculos de capital o de personas integrantes de los órganos administrativos con las empresas del referido Grupo VW.

Sentado lo anterior debe concluirse que a falta de prueba en contrario debe considerase que la empresa demanda actuó de buena fe - la buena fe siempre se presume salvo que se pruebe lo contrario - y es ajena a la instalación del software, y asimismo desconocedora de su existencia hasta que en septiembre de 2015 los medios de comunicación dieron noticia de la existencia del software referido, pues tal como reflejaron los mismos medios su conocimiento era un asunto muy restringido a la cúpula directiva de la empresa Volkswagen alemana, y que fuera de tales círculos no había transcendido.

Por lo dicho, habiendo actuado la empresa demandada de buena fe y siendo ajena y desconocedora del software instalado en el momento de la venta no cabe imputarla una actuación dolosa o fraudulenta en relación con el contrato de compraventa que nos ocupa. De por tanto descartarse la anulación por dolo civil, lo cual no excluye la anulación por error, dado que para apreciar su existencia sólo debe considerase si el comprador incurrió en el mismo con independencia de la actuación de la vendedora, ni tampoco a la acción de resolución por incumplimiento o de indemnización de daños y perjuicios, pue la vendedora responde de la falta de conformidad de la cosa vendida o de los vicios que esta adolezca incluso cuando sea ajena a los mismos y los ignore ( en tal sentido el art. 1.485 del CC), sin perjuicio de las acciones de repetición contra la empresa importadora o la fabricante.

VI.-Acción de nulidad relativa por error que vicia el consentimiento. -

La tercera pretensión o acción a examinar es la de anulación por error padecido por el comprador que vicia el consentimiento por el mismo prestado, afirmando el actor que de haber conocido que el vehículo comprado tenía instalado el software litigioso no hubiera comprado el mismo, pues compró el vehículo bajo la premisa que el mismo cumplía la normativa europea sobre gases contaminantes y que era un vehículo ecológico, tal como se reflejaba en la publicidad realizada, y el vehículo comprado no tiene tal condición.

El error, junto al dolo, la intimidación y la violencia es uno de los cuatro vicios que determina la anulación del contrato por falta de consentimiento válidamente emitido ( arts. 1.265 y 1.300 del CC), existiendo error cuando el contratante que lo sufre tiene una representación mental no acorde con la realidad sobre una circunstancia o aspecto del contrato, teniendo señalado la jurisprudencia que para que el error invalide el contrato debe ser esencial y excusable, siendo esencial cuando recae sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo ( art. 1.266 del CC), siendo excusable o inevitable cuando el contratante que lo sufre hubiera podido evitarlo haciendo uso de una diligencia media propia de un contratante medio (un buen padre de familia en palabras de nuestro decimonónico Código Civil) que es propia del principio de responsabilidad en la contratación.

En el presente caso no hay duda de que el comprador demandante desconocía la existencia del software tantas veces referido y que no tenía medios para conocerla, y ello incluso en el caso de ser perito o experto en la materia, que no consta que lo sea, por lo cual es obvio que estamos ante un error excusable o invencible. Ahora bien, para apreciar el vicio denunciado en el sentido que invalide y anule el contrato es preciso que el error sea esencial, es decir que afecte a un aspecto sustancial del contrato y que el mismo haya determinado la voluntad de contratar en el comprador.

Para responder a la pregunta anterior, hemos de partir que es algo obvio que la sensibilidad ecológica en la sociedad en su conjunto y en los consumidores que adquieren vehículos a motor es algo que se ha extendido de forma notable en los últimos años, máxime cuando es sabido que los gases que emiten los vehículos de motor además de afectar a la polución atmosférica y a la salud de las personas, también son un elemento que contribuyen de forma notable al efecto invernadero causante del cambio climático que tanto preocupa a la sociedad de hoy en día. Ahora bien, tal sensibilidad ecológica creciente no puede hacernos ignorar que para una gran parte de los consumidores compradores de vehículos de motor lo relevante en la compra es la relación calidad precio, es decir la relación de las prestaciones del vehículo con el precio del mismo, y que la mayor o menor emisión de gases contaminantes, siempre que se cumplan con los parámetros legales, es un factor ora secundario ora irrelevante en la compra, salvo que se trate de consumidores especialmente concienciados o sensibilizados con el tema ecológico, y en el presente caso es lo cierto no consta , pues no hay prueba en tal sentido, que el actor sea un consumidor especialmente concienciado o sensibilizado por el tema ecológico y que por lo tanto la emisión de gases contaminantes sea un factor relevante y decisivo en su decisión de comprar el vehículo, y desde luego como bien observó la parte demandada si hubiera sido así hubiera optado por la compra de otros vehículos de motor de combustible de gama similar que ofrecían mejores condiciones en orden a la emisión de gases, y ello por no hablar del vehículo eléctrico o el hibrido.

La mayor sensibilidad de un consumidor medio lo es con la emisión del CO2 y ello por ser el más conocido y por ser el principal responsable del llamado efecto invernadero causante del cambio climático, siendo por ello las emisiones de CO2 a las que de ordinario se refieren los contratos y la publicidad de compraventa de vehículos, y en el presente caso el vehículo comprado cumple con la normativa sobre emisiones de tal tipo que son las únicas a las que se refiere el contrato, y ha hemos dicho que tales emisiones no se ven afectadas por el software instalado. Por el contrario las emisiones de NOx pese a ser también nocivas para la salud y el medio ambiente son por lo general ignoradas por un consumidor medio, y por ello ni los contratos ni publicidad hacen referencia a las mismas, siendo el caso presente que ni el contrato suscrito, ni la documentación técnica adjunto al mismo ni la publicidad sobre el vehículo, hacen referencia de modo concreto a las emisiones de NOx, no existiendo pues compromiso contractual sobre las mismas, y si bien es cierto que el contrato alude a que el vehículo está sometido a la normativa Euro 5 ya hemos visto que tal normativa sólo regula las emisiones de NOx en fase de homologación, siendo el caso que el vehículo fue homologado y la homologación no fue revocada, sin que tal normativa imponga limitaciones concretas a las emisiones de NOx cuando el vehículo está circulando, aspecto en el que la normativa europea se diferencia de la norteamericana, que además es más restrictiva.

El actor alega que la publicidad del vehículo señalaba que era ecológico y lo compró bajo tal premisa que no se ha cumplido. Aquí hemos de señalar que las promesas publicitarias forman parte del contrato y conllevan la asunción de obligaciones contractuales, si bien para que ello suceda es preciso que las mismas se refieran a prestaciones concretas y verificables, lo cual no ocurre cuando la publicidad es vaga o genérica y alusiva de manera imprecisa a las bondades del bien o servicio que se publicita, pero sin precisión al respecto, por lo que cabe preguntarse si la publicitación del vehículo como ecológico conlleva un compromiso contractual, cuyo incumplimiento pueda ser alegado por el comprador como fundamento del error o de la resolución del contrato. Pues bien, aquí hemos de señalar que a falta de otra precisión que no sea la de la emisión de CO2 que como hemos señalado se cumplen, el vehículo sólo podrá ser considerado no ecológico cuando se vulnere la normativa sobre gases contaminantes o cuando la emisión de los mismos sea mayor de la normal y ello tomando como referencia la comparación con vehículos de otras marcas de la misma gama o características similares.

Por lo dicho procede confirmar la desestimación de la acción de nulidad relativa por error acordada en la sentencia de instancia, pues no ha quedado acreditado que estemos ante un error sobre un elemento esencial del contrato que haya determinado la decisión del comprador de llevar a cabo la compra.

VII.- Acción de resolución del contrato por incumplimiento contractual. -

Con carácter subsidiario a las acciones de nulidad por infracción legal y anulación por vicio que invalida el consentimiento prestado el demandante ejercita la acción de resolución del contrato de compraventa del vehículo por incumplimiento imputable a la vendedora dado que se entregó un vehículo no conforme con lo pactado y que no es hábil para su fin, pues la presencia del software instalado y su posible retirada no garantiza una conducción segura ni la no afectación de las prestaciones del vehículo.

La acción de resolución contractual por incumplimiento se funda en los arts. 1.124 y 1.101 del Código Civil, y según reiterada jurisprudencia, que por conocida es de innecesaria cita, para su estimación precisa de la existencia de un contrato bilateral con obligaciones reciprocas para las partes que traigan causa la unas de las otras, que quien ejercite la acción haya cumplido las obligaciones que le incumben y que la otra parte hay incurrido en incumplimiento a ella imputable, y que tal incumplimiento tenga suficiente relevancia para acordar la resolución, siendo ello así cuando el incumplimiento es grave y de una obligación esencial, de tal forma que con ello se frustra la finalidad perseguida con el contrato y se quiebran las expectativas contractuales depositadas en el mismo por las partes. La jurisprudencia por su parte ha señalado que en los contratos de compraventa la resolución contractual se produce en los casos de falta de conformidad de la cosa entregada con la cosa ofrecida por el vendedor y entrega de cosa inhábil o no apta para su finalidad. También tiene señalado la jurisprudencia que conforme el principio de conservación del contrato la resolución debe tener carácter restrictivo y sólo debe acudirse a la misma cuando la cosa entregada tenga defectos o vicios que no puedan subsanarse de forma satisfactoria para el comprador, pues en caso que el defecto sea subsanable debe acudirse a la reparación y si ésta no es posible y el defecto es grave se debe proceder a la resolución o sustitución de la cosa entregada por otra similar , y en caso que no sea grave a la aminoración del precio pagado conforme el menor valor que tiene la cosa entregada por razón del defecto que padece.

Pues bien, en primer lugar hemos de señalar que no cabe imputar a la vendedora demandada un incumplimiento contractual por entrega de cosa no conforme con la ofrecida, pues el vehículo entregado se ajusta en sus características, prestaciones y potencia a lo pactado en el contrato, la documentación técnica adjunta al mismo, y la publicidad realizada sobre el vehículo, y ello incluso en lo referente a las emisiones contaminantes, debiéndose reiterar lo dicho en el anterior fundamento al respecto, pues la normativa Euro 5 impone límites sobre la emisión de NOx cuando el vehículo está en situación de conducción real, ni el contrato, su documentación técnica a la publicidad hacen referencia a tales emisiones, haciendo referencia tan solo a las de CO2 que se cumplen y no se ven afectadas por el software.

En segundo lugar el vehículo vendido y entregado no puede calificarse bajo ningún concepto como inhábil o no apto para su finalidad, pues siendo esta la circulación del vehículo litigioso puede circular tanto legalmente como mecánicamente sin restricción alguna, y en condiciones de plena seguridad, y de hecho desde que fue adquirido hasta la fecha ha circulado sin avería o incidencia e incluso ya superado una ITV.

Es cierto que el vehículo tiene instalado en su motor un software que, al establecer una doble calibración, según se encuentre en bancada o en circulación real, no se ajusta a la normativa europea que prohíbe tal tipo de software. Ahora bien, la presencia de tal software, en caso de que se considere como un defecto o vicio del vehículo, no tiene la suficiente gravedad y relevancia para determinar la resolución del contrato, y ello por una doble razón.

La primera por cuanto que la instalación del referido software no afecta a la conducción segura, las prestaciones y potencia del vehículo y tampoco a las emisiones contaminantes del vehículo en condiciones de circulación real, las cuales sólo se ven afectadas cuando el vehículo está sometido a prueba en un banco de rodillos. A su vez, tal como hemos señalado, la existencia de tal programa informático no ha implicado la revocación o anulación de la homologación, ni ha supuesto restricciones a la circulación, y de hecho las autoridades competentes no han exigido tampoco su retirada, siendo esta voluntaria.

La segunda por cuanto que estamos ante un defecto que admite la subsanación reparación satisfactoria para el comprador, dado que como hemos visto la empresa fabricante ha ofrecido a los titulares de los vehículos que tienen instalado tal tipo de software su modificación a fin que desparezca la doble calibración al tiempo que se realizan mejoras con el programa nuevo, y tal solución ha sido declarada satisfactoria por la autoridad alemana competente en la materia (la KBA), que dictamina que la solución no afecta a la potencia y prestaciones del vehículo y no hay razones para establecer que el consumo de combustible va a ser mayor. A su vez la empresa fabricante ha ofrecido tal solución sin coste alguno para el titular del vehículo, suponiendo la intervención la presencia del vehículo en el taller reparador durante unos 40 minutos, dándose al titular la opción de elegir día y hora, con lo cual la intervención no tiene que suponer un coste relevante para quien la lleve a cabo, y ello reiterando que tal intervención es voluntaria pues las autoridades competentes no la exigen, y de hecho los vehículos que tiene el software pueden superar sin trabas las pruebas de la ITV.

Por todo lo dicho, debe concluirse, del mismo modo que lo hizo la juez de instancia, en que no existe causa para resolver el contrato, pues ni existe incumplimiento contractual por entrega de cosa no conforme con la ofrecida, ni el vehículo entregado es inhábil no apto para la circulación segura, ni la presencia del software puede considerase como un defecto o vicio grave con entidad resolutoria dado que no afecta a la circulación segura, prestaciones y potencia del vehículo, y es posible la reparación o subsanación por ser la solución propuesta por la fabricante satisfactoria.

VIII.- Acción de resarcimiento de daños y perjuicios. -

Por último solicita el actor la indemnización de daños y perjuicios fundada en el incumplimiento contractual, alegando que la presencia del software o su retirada conlleva una depreciación del valor del vehículo y afecta al consumo de combustible siendo éste mayor, por lo cual solicita una indemnización por importe de 7.441,95 euros.

La acción de indemnización de daños y perjuicios en casos de responsabilidad contractual precisa que el actor pruebe cumplidamente que ha sufrido un daño o perjuicio en su persona o patrimonio, debiendo de tratarse de un daño cierto en el sentido de real y no hipotético, lo cual sucede cuando el daño depende de un evento futuro que no se sabe si va a acontecer, evaluable económicamente, que tal daño sea imputable a la contraparte ora por incumplimiento del contrato ora por intervención de dolo o culpa en el desarrollo del contrato, y que exista una relación causal entre el daño y la actuación de la parte demandada. Ciertamente la jurisprudencia tiene señalado que no es preciso la prueba del daño causado cuando su causación sea evidente, es decir cuando la misma se derive de modo inexorable y seguro de del incumplimiento contractual, pero en el presente caso el daño invocado no es evidente y por ello es preciso que el mismo quede concretado y probado.

La indemnización por pérdida de valor de la cosa vendida se concede cuando la cosa entregada no es plenamente conforme con la ofertada o adolece de algún defecto o vicio, pero tal falta de conformidad o defecto no tiene la gravedad y entidad suficiente para fundar la resolución del contrato o en su caso la sustitución de la cosa vendida por otra conforme con la ofertada y no defectuosa, y además cuando tal vicio o defecto no es susceptible de reparación satisfactoria para el comprador. Ninguno de los dos requisitos concurre en el presente caso, pues en primer lugar como hemos visto el vehículo entregado es conforme con el ofertado en el contrato, ya que tiene todas las características y prestaciones previstas en el contrato, la documentación técnica adjunta al mismo y la publicidad, y ello incluso en lo referente a las emisiones contaminantes, y en segundo lugar el único vicio o defecto que puede alegarse, que es la instalación del software de doble calibración, no tiene incidencia en el contrato al no quedar afectada la conducción segura, las prestaciones y la potencia del vehículo, y como hemos dicho estamos ante un vicio o defecto subsanable con una reparación aceptable para el comprador, pues la solución propuesta por la fabricante es plenamente satisfactoria para el mismo, reiterando aquí lo ya expuesto. Por lo demás, decir que no hay prueba, incluso indiciaria, que el software o su desinstalación afecte a la vida útil del vehículo en el sentido de reducir su duración, ni tampoco que haya quedado afectado el valor de venta del vehículo en el mercado secundario de vehículos usados.

Y por lo que respecta al pretendido mayor consumo de combustible, nada ha probado el actor, quien no olvidemos tiene la carga de probar la existencia del daño o perjuicio que invoca. En todo caso aquí estaríamos ante un daño hipotético, es decir futuro y no seguro, y que como tal no puede ser indemnizado, pues sólo son resarcibles los daños reales es de decir los que se han producido o los que se saben a ciencia cierta que se van a producir en el futuro, pero aquí no sabemos con seguridad que una vez realizado el cambio del programa informático se va a producir un mayor consumo de combustible.

También puede plantearse si cabe conceder indemnización por el perjuicio que supone la intervención del vehículo y la consiguiente inutilización del vehículo mientras ésta se lleva a cabo. Aquí hemos de señalar que el actor no ha pedido indemnización por tal concepto, que el cambio de software es voluntario y no exigido por la autoridad competente y el actor no ha dicho que vaya a someterse a dicha intervención, que por otra parte se realiza sin coste para los titulares del vehículo y en principio sólo conlleva la estancia del vehículo en taller durante unos cuarenta minutos, dándose opción al titular para elegir el día y la hora de su conveniencia. Pero en todo caso, estaríamos ante un daño hipotético, es decir futuro e incierto, pues sólo si la intervención se lleva a cabo por decidirlo así el actor, y la misma produce algún tipo de daños o perjuicio para el mismo, sea por la demora, por la privación del vehículo durante un tiempo no razonable, por la causación de algún tipo de daño al vehículo o por algún otro concepto, es entonces y no antes cuando el actor podrá reclamar por el daño sufrido a consecuencia de tal intervención.

Otro concepto por el que pude pedirse indemnización, es la pérdida de confianza del actor en la bondad del producto, o en su caso la existencia de daño moral. Tal concepto puede, en cierto modo, englobarse dentro de la categoría del daño moral que como es sabido es una categoría de creación jurisprudencial en la que se hace referencia a aquellos daños que no son patrimoniales ni tampoco corporales, entre los cuales están incluidos los daños psíquicos cuando tienen un carácter patológico, pero que son daños personales en cuanto que suponen una afectación anímica relevante para quien los sufre, afectación que la jurisprudencia define con términos como situación de angustia, inseguridad, zozobra, preocupación, que por ello implique sufrimiento anímico o moral , y ello siempre que sea relevante o grave, y a su vez se pueda objetivar y vincular con el incumplimiento contractual o conducta dolosa o negligente de quien lo sufre. En el presente caso la parte actora no ha alegado de forma expresa la existencia de un año moral ni tampoco ha probado su existencia, acreditando que se ha visto afectado su estado anímico de forma relevante, debiendo señalarse que si bien es cierto que las noticias aparecidas en los medios de comunicación sobre el llamado escándalo de los motores de los vehículos softwares por la instalación del software de doble calibración para las emisiones de gases contaminantes, pudieron causar una situación de angustia, zozobra, inseguridad y en definitiva desconfianza en los adquirientes de los vehículos con tales motores, también es lo cierto que desde un primer momento se dijo y así se reflejó en los medios de comunicación que tal circunstancia no conllevaba la retirada de la homologación del vehículo ni una restricción a su circulación, ni afectaba a circulación segura y a las prestaciones del vehículo, lo cual sin duda mitigó un posible daño moral por desconfianza en el producto comprado, y en tal sentido las sentencias que han concedido indemnización por tal concepto lo han hecho por cantidades relativamente reducidas, como por ejemplo los quinientos euros que concede la Audiencia Provincial de Baleares. . En todo caso reiteramos que el actor ni ha alegado la existencia de un daño moral ni ha articulado prueba para acreditarlo, por lo cual no es posible conceder una indemnización por un daño que ni se ha alegado ni se ha probado, y en todo caso para condenar por tal concepto sería preciso imputar el mismo a la demanda ora por incumplimiento contractual ora a título de dolo o culpa, y ninguno de los dos criterios de imputación concurren en el presente caso.

Tampoco puede considerarse como un daño el hecho que el vehículo pueda considerarse contaminante, por cuanto que al margen que no se ha probado tal hecho en el sentido que se emitan más emisiones NOx que las permitidas por la normativa Euro 5 o que las que emiten otros vehículos de la misma gama y características, se ha de señalar considerado el vehículo individualmente las emisiones que emiten no afectan de modo relevante al medio ambiente o la salud de las personas, y sólo existe tal afectación relevante si consideramos a una flota de vehículos, y en tal caso estaríamos ante un daño social pero no individualizado y por tanto no ante un daño cierto que afecte a la persona o el patrimonio del actor y que como tal sea evaluable económicamente y resarcible. En todo caso, se podría englobar tal daño dentro del concepto de daño moral, que como hemos dicho no se ha reclamado ni probado.

Y por último debemos reiterar que la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por conducta engañosa constitutiva de competencia desleal en los términos del art. 21 de la Ley reguladora de la misma, no se ha ejercitado y sólo puede ejercitarse si ha intervenido dolo o culpa en el agente, cual no es el caso de la empresa concesionaria demandada, que actuó de buena fe siendo ajena a la implantación del software y ignorante de su existencia cuando el vehículo se vendió.

En definitiva, debe desestimarse la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por no haberse probado que el actor sufra un daño cierto, individualizado y evaluable económicamente, no haberse accionado por daño moral ni probado el mismo, y no ser posible la imputación del daño a la demandada ora por incumplimiento contractual ora a título de dolo o culpa, debiendo por ello revocarse el pronunciamiento que estimando parcialmente la demanda condena a la demandada por daños y perjuicios.

X.- Costas procesales. -

En materia de costas procesales como excepción al principio objetivo del vencimiento el art. 394 de la LEC contempla la no imposición en el caso que el tribunal aprecie motivadamente la existencia de serias dudas de hecho o de Derecho, y la jurisprudencia por lo general ha interpretado tal precepto de forma amplia en todos los casos en que la demanda o a la oposición ofrece cierto fundamento o puede considerase justificada, y en el presente caso debemos de partir que cuando se interpuso la demanda no había recaído jurisprudencia de las Audiencias sobre casos similares y las sentencias de los juzgados de instancia ofrecían un resultado contradictorio, pero lo más relevante es que la demanda está justificada por un hecho cierto cuál es la existencia de un software de doble calibración que optimiza las emisiones contaminantes cuando el vehículo está siendo sometido a prueba en un banco de rodillos, lo cual no deja de ser una práctica engañosa, que incluso podría considerarse de competencia desleal en los términos del art. 21 de la Ley que la regula, y por otra parte no existía un conocimiento cierto sobre el modo de operar del software y sus consecuencias sobre las emisiones, ni tampoco sobre la solución ofrecida por la fabricante, e incluso no es completamente seguro que esta no pueda tener efectos secundarios - que en su caso podrán dar lugar a la correspondiente reclamación si conllevan daños y perjuicios - y tampoco cabe descartar la existencia de un daño moral en caso que se hubiera ejercitado la correspondiente reclamación del mismo, circunstancias todas ellas que justifican que como excepción al principio objetivo del vencimiento no se impongan las costas al demandante pese a ver visto desestimadas sus pretensiones y haber resultado vencido en juicio.

No obstante lo anterior, hemos de decir que el pronunciamiento sobre costas de la sentencia de primera instancia no tiene relevancia pues la parte demandada no se personó en tal instancia y no se generaron costas que puedan repercutirse a la actora, por lo cual lo anteriormente dicho solo debe conllevar la no imposición de costa en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal.

Fallo

Desestimar la solicitud de nulidad de actuaciones procesales formulada por la representación procesal de la mercantil 'B- AUTO, SA', en situación de liquidación, y a su vez desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Lázaro contra la Sentencia nº 221/2017, de 8 de noviembre dictada en Autos de Juicio Ordinario nº 300/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos promovido por dicha representación contra la mercantil 'B- Auto, SA' en situación de liquidación y, en su consecuencia, confirmar tal Sentencia en todos sus pronunciamientos; todo ello, sin imposición de las costas procesales generadas en la segunda instancia por el recurso de apelación. -

La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida por la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .-

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.