Sentencia CIVIL Nº 293/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 609/2017 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00293/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2016 0008058
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000609 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000678 /2016
Recurrente: BANCO PASTOR SA
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 293/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
CARLOS FUENTES CANDELAS
MARIA JOSE PEREZ PENA
En A CORUÑA, a cinco de octubre de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 609/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 678/2016, seguido entre partes: Como
APELANTE: BANCO PASTOR SA , representada por el Procurador Sra. ALONSO LOIS; como APELADOS:

DON Luis Angel Y DOÑA Adelina , representado por el Procurador Sr. CASTRO BUGALLO.- Siendo Ponente
el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, con fecha 26 de julio de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Castro Bugallo, en nombre y representación de D. Luis Angel y Dª Adelina , contra la entidad Banco Pastor, S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Alonso Lois, y DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por vicio del consentimiento, de la orden de suscripción de 200 títulos correspondientes a las Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles en Acciones 1/2011 de Banco Pastor, de 23/03/2011, así como, en consecuencia, de la formalización de imposición a plazo fijo del posterior canje y suscripción obligatoria de acciones de Banco Popular, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver a la actora la cantidad invertida (20.000,00 euros), minorada en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada e incrementada en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles y de las acciones fruto del canje, debiendo restituir la actora a la demandada, la propiedad y titularidad de los títulos de acciones canjeadas, a la mercantil demandada. Todo ello con los intereses legales de las sumas percibidas por cualquier concepto, por cualquiera de las partes, desde las fechas de los respectivos abonos.

Todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANCO PASTOR SA que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 25 de septiembre de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, de fecha 26 de julio de 2017, acordó en su parte dispositiva: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Castro Bugallo, en nombre y representación de D. Luis Angel y Dª Adelina , contra la entidad Banco Pastor, S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Alonso Lois, y DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por vicio del consentimiento, de la orden de suscripción de 200 títulos correspondientes a las Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles en Acciones 1/2011 de Banco Pastor, de 23/03/2011, así como, en consecuencia, de la formalización de imposición a plazo fijo del posterior canje y suscripción obligatoria de acciones de Banco Popular, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver a la actora la cantidad invertida (20.000,00 euros), minorada en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada e incrementada en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles y de las acciones fruto del canje, debiendo restituir la actora a la demandada, la propiedad y titularidad de los títulos de acciones canjeadas, a la mercantil demandada. Todo ello con los intereses legales de las sumas percibidas por cualquier concepto, por cualquiera de las partes, desde las fechas de los respectivos abonos.

Todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas.' En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tiene interés para la presente resolución, las siguientes: 'Cuarto.- Procede, en consecuencia, analizar la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento.

No obstante, con carácter previo, hemos de analizar la excepción de caducidad de la acción, alegada por la demandada....' '....Alega la demandada que los actores tuvieron conocimiento de la realidad del contrato en marzo/ abril de 2012, al remitírseles la información fiscal del año 2011 (doc. Nº 9 de la demanda). No obstante, del examen de dicho documento no se desprende, tal y como alega la demandada, que los demandantes tuviesen conocimiento de que la cotización de las "Obligaciones Banco Pastor Conv. 8,25%" habían bajado a 87,85%, por lo que el importe de las mismas se había reducido de 20.000 euros a 17.570 euros.

Tampoco puede asegurarse que en el momento de la conversión en acciones, los actores fueran conscientes de la existencia del error en el consentimiento (y no sería ese el día inicial del plazo de caducidad) -'cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción' dice el Tribunal Supremo-, pues ante la carencia de información facilitada por el banco, -tal y como luego se dirá-, ignoraban el funcionamiento del producto y que no se trataba realmente de un depósito a plazo fijo, sino de que esa inversión inicial, con los rendimientos que generaba del 8,25% nominal anual (los que constan en la orden de suscripción, equívocamente denominada 'formalización imposición a plazo'), se había convertido en acciones, sujetas a las fluctuaciones del mercado bursátil y, por tanto, al riesgo de pérdida de todo o parte del capital invertido. En consecuencia, se desestima la excepción invocada.' 'Quinto.- Entrando en el análisis de la acción de anulabilidad, la jurisprudencia recaída sobre esta materia en los últimos años es abundante, resultando de la misma, en su aplicación al caso de autos, que el banco no cumplió sus obligaciones legales de informar a los clientes y propició el error en el consentimiento contractual de estos, lo que justifica la anulación del contrato. Baste reseñar al respecto la STS de 17 de junio de 2016, núm. 411/2016, relativa al supuesto de los bonos necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular, cuyas consideraciones son aplicables al caso presente....' 'Sexto.- Alega la actora que no se le informó de forma precisa, inequívoca y rigurosa de la naturaleza, características y riesgos del producto, creyendo que se trataba de un depósito o cuenta a plazo, incumpliendo, de este modo, la demandada, su labor de asesoramiento.

D. Arsenio , -que era el director de la sucursal donde se comercializó el producto-, no recuerda a estos clientes en concreto y lo que manifiesta se refiere a su forma habitual de proceder, respecto a lo cual dice que informaba a los clientes que eran obligaciones convertibles en acciones de Banco Popular, como su nombre indica, y que las acciones podían venderlas o no; y que se les entregaba un tríptico con toda la información del producto, que los clientes firmaban.

De las pruebas que obran en autos no resulta acreditado que la demandada hubiese suministrado a los actores la información a que estaba obligado sobre las características y riesgos del producto que suscribían, propiciando el equivocado conocimiento sobre el mismo que da lugar al error. No se acredita que, aparte del formulario de suscripción de la orden (que también da lugar a un claro equívoco por denominarse "formalización imposición a plazo", como si se tratase de un depósito a plazo, y no contiene realmente información), se facilitase a los actores la información a que legalmente venía obligado el banco. Este se remite exclusivamente a la supuesta "documentación contractual", cuya entrega no consta, y a la información verbal que, como se dijo, no se acredita que se haya llevado a cabo.

Como señala la SAP A Coruña, sección 4ª, de 24 febrero 2016, el producto adquirido por los actores es complejo y de alto riesgo, con lo que exige, dada la asimetría convencional con la que se contratan, una especial diligencia en la obligación de informar por parte de la entidad demandada, que no queda cubierta con la simple entrega de un resumen o tríptico, con las características y riesgos típicos de las obligaciones subordinadas vendidas.

Por otro lado, no cabe que la entidad demandada se ampare en la entrega de una determinada documentación sobre características y riesgos (como se dice, no concretada), cuando, como ha declarado también nuestro más Alto Tribunal, en las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 27/2016, de 4 de febrero , entre otras, ' la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores a las entidades financieras es una obligación activa, no de mera disponibilidad. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia '.' 'Séptimo.- Sobre el perfil de los actores, alega la demandada que tenían una cultura financiera suficiente para entender y comprender los contratos litigiosos, de hecho eran titulares de participaciones preferentes y bonos subordinados similares a las obligaciones litigiosas. No obstante, de ello no se sigue que tuvieran conocimiento alguno sobre las características ni riesgos de las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles que suscribieron. No se acredita ningún conocimiento financiero o inversor, ninguna 'cultura financiera' en la que se apoyasen para la suscripción. Esta se derivó del consejo de los empleados de la demandada pues el Sr. Arsenio reconoce que "quedaba con los clientes y les comentaba los productos que tenía".

A lo anterior se une que el perfil inversor debió plasmarse, además de en la calificación como 'conservador' ( artículo 78 bis de la LMV), en el test de conveniencia ( artículo 79 bis, 7, de la ya derogada Ley del Mercado de Valores, Ley 24/1988, de 28 de julio). Y si tenemos en cuenta que existió asesoramiento, debió realizarse el test de idoneidad (artículo 79 bis, 6 , de la citada LMV de 1988). No hay duda de que existió asesoramiento en materia de inversión en el sentido que es contemplado por nuestra legislación, según una ya reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto que dicho concepto parte del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE, que es el acogido por nuestra legislación ( artículo 63.1.g/ de la Ley del Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio): se entiende por asesoramiento en materia de inversión 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Pero no se hizo test de idoneidad, y el test de conveniencia, que el banco dice haber realizado, no ha sido aportado a los autos.

La actividad de los actores, que tienen un negocio de ferretería, está alejada del mundo financiero e inversor, actividad que no les atribuye ningún conocimiento financiero ni inversor, ni de ello se puede deducir que supieran qué eran las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones ni los riesgos que implicaban.

En el sentido expuesto, la SAP La Coruña, sección 4ª, de 24 febrero 2016 ( Sentencia: 66/2016) recuerda que ha declarado la jurisprudencia que no bastan los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso de quien tiene estudios de ciencias empresariales o económicas, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable ( SSTS 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, y 26 y 27/2016, de 4 de febrero) -casos referentes a swap, pero cuya doctrina es perfectamente extrapolable a los productos litigiosos, no habituales y, por lo tanto, poco conocidos en el mercado, complejos y de elevado riesgo-. De nuevo se insiste en tal doctrina en la reciente STS 60/2016, de 12 de febrero, en la que se afirma: "No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir esta capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos".' 'Noveno.- En suma, de la prueba practicada ha de concluirse que no se acredita, con rigor, por la entidad demandada, la prestación de una clara, completa y precisa información respecto a los complejos productos financieros comercializados ( STS, Pleno, de 18/04/2013) a la actora, de perfil conservador, no se ha desvirtuado, de modo que la contratación realizada adolece de vicio de consentimiento o error invalidante, esencial y excusable, atendiendo a las específicas circunstancias indicadas, lo que comporta la declaración de nulidad contractual, cuyos efectos se recogen en el art. 1303 CC, que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, es decir, el precepto establece la 'restitutio in integrum' con efectos 'ex tunc', de modo que las partes vuelvan a la situación anterior al evento invalidador....' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Banco Pastor SAU, realizando, en síntesis las siguientes alegaciones: 1º) De la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento. Error en la determinación del dies a quo.

La Sentencia objeto del presente recurso, examina la excepción de caducidad planteada por esta parte desestimándola, por cuanto, y aun a pesar de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, entiende que no puede asegurarse que, al momento de la conversión del producto en acciones, los actores fueran conscientes de la existencia del error en el consentimiento.

En este orden de cosas, hemos de recordar que los actores suscribieron el producto conocido como Obligaciones Banco Pastor Conv. 8,25%, en fecha 23 de marzo de 2011 y el 25 de enero de 2012 emitieron orden de canje de tales obligaciones por 6.180 acciones de Banco Popular. Es decir, que los bonos inicialmente suscritos en 2011, se convirtieron en acciones de Banco Popular en 2012, produciéndose con ello el vencimiento del producto y, por ello, finalizando todas y cada una de las prestaciones existentes entre las partes.

Establecido lo anterior, es necesario matizar que el concepto de la consumación de los contratos al que alude el artículo 1.301 del Código Civil venía equiparándose por nuestro Alto Tribunal al momento en que se producía el cumplimiento absoluto de todas las prestaciones/obligaciones contraídas por mor del contrato, ya fuese a su vencimiento natural, o porque operara una cancelación anticipada del mismo [ STS de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928, 11 de julio de 1984, 27 de marzo de 1989, 5 de mayo de 1983, entre otras].

De este modo, la caducidad de la acción prosperaba si habían mediado más de 4 años desde la finalización del contrato y la interposición de la demanda.

a)- Pues bien, atendiendo al concepto clásico de la consumación contractual de nuestro Alto Tribunal, esto es, al momento en que se extinguen las prestaciones de las partes contraídas en virtud del contrato en cuestión, es predicable la caducidad de la acción, en tanto en cuanto, en fecha 25 de enero de 2012, el contrato habría finalizado y, por ende, se habría consumado.

Así, el 25 de enero de 2012 tuvo lugar la conversión de las ' Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles I/2011' de BANCO PASTOR en acciones de BANCO POPULAR, S.A., esto es, el vencimiento de dichas Obligaciones Subordinadas, por lo que, poniendo en relación dicho momento con la fecha de la presentación de la demanda (7 de junio de 2017), resulta que la acción estaba caducada por haber transcurrido más de 4 años, en virtud del artículo 1.301 del Código Civil.

En consecuencia, dado que la parte actora alegó en su escrito de demanda que en el momento de la contratación creía haber adquirido un producto sin riesgo alguno, similar a un depósito, en el que el capital aportado estaba exento de riesgos, el plazo de la acción de caducidad debe computarse desde que los demandantes conocieron aquella circunstancia, es decir, desde que conocieron o tuvieron posibilidades de conocer que el producto contratado no era un simple depósito, que no era seguro y que estaba sujeto a fluctuaciones en su valor.

Este criterio jurisprudencial ha sido acogido por la Sala de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en sus Sentencias de 1 de septiembre y 25 de noviembre de 2015 y 22 de enero y 1 de enero de 2016, así como por la Sala de la Audiencia Provincial de La Coruña, en su Sentencia nº 42/2017 de 2 de marzo y nº 110/2016 de 31 de marzo.

En este sentido, hemos de recordar que, tras la OPA realizada por Banco Popular a Banco Pastor, mi representada ofreció a todos los clientes que tenían suscrito este tipo de productos la posibilidad de canjear las Obligaciones Subordinadas anticipadamente por acciones de Banco Popular, en vez de esperar al vencimiento del contrato y la conversión del producto en acciones de Banco Pastor.

Advertidos los demandantes de tales extremos, decidieron libre y voluntariamente proceder a la conversión de las Obligaciones que ostentaban en acciones de Banco Popular, debiendo manifestarse que, aunque los clientes creyeran haber contratado un producto 100% seguro y que al momento de la contratación no eran conscientes de que se convertiría en acciones, no cabe lugar a dudas que llegado el 25 de enero de 2012, con la decisión de acudir al canje voluntario tuvieron que ser consciente del supuesto error en el consentimiento invocado en el escrito de demanda.

A este respecto, nos remitimos al documento Nº 11 aportado con el escrito de contestación a la demanda, comprensivo de la orden emitida por los actores de conversión de las obligaciones de Banco Pastor en acciones de Banco Popular.

Como hemos establecido, el 25 de enero de 2012 se produjo el vencimiento del contrato, convirtiéndose las Obligaciones Subordinadas en acciones de Banco Popular y finalizando todas las prestaciones entre las partes nacidas de la inicial adquisición de las mismas, pero es que, asimismo, en ese momento es imposible sostener la existencia de error alguno respecto de la naturaleza del producto y sus riesgos y, por descontado, a partir de ese momento, la tesis de considerar que lo contratado era un producto seguro, una suerte de plazo fijo, no se sostiene.

Por tanto, podemos establecer como dies a quo el 25 de enero de 2012 para sostener la caducidad, ya sea atendiendo a la doctrina clásica de nuestro Tribunal Supremo sobre la consumación de los contratos (vencimiento), como a la doctrina actual, más amplia, por suponer la referida conversión en acciones, un evento por el que la parte actora pudo ser consciente de su error.

b)-Asimismo, y sin perjuicio de lo anterior, el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción puede situarse igualmente a principios de 2012, momento en el que la parte actora recibe la Información Fiscal relativa al ejercicio de 2011, donde se detalla de manera indubitada el descenso de la cotización de las Obligaciones adquiridas, concretándose que la cotización de las Obligaciones Banco Pastor Conv.

8,25%, habían descendido a 87,85%, por lo que en esa fecha los demandantes ya sabían, o debieron saber, que el importe de las mismas se había visto reducido al importe de 17.570 Euros, de los 20.000 Euros inicialmente invertidos (vid. Documento nº 9 de la demanda).

Así, y habida cuenta de que la parte demandante no discute que recibió la Información fiscal de tal ejercicio, hemos de entender que es perfectamente posible la fijación del dies a quo al momento de la recepción de la citada información fiscal y ello: - Porque dicho documento, además de informar de los intereses percibidos en ese año y del valor nominal de los títulos, indicaba el valor de cotización del producto y, consecuentemente, el importe efectivo al que quedaba traducida la inversión inicial, en este caso, reflejaba de forma muy visual la merma que en aquel momento ya se apreciaba.

- Asimismo, porque no puede decirse que los demandantes sean personas legas en materia financiera y ello teniendo en cuenta que tenían suscritos determinados productos financieros, entre ellos Participaciones Preferentes y Bonos Subordinados de Banco Popular (vid. documento nº 2 aportado con la contestación). Por ello, si contrataron en la creencia de que estaban adquiriendo un producto seguro, necesariamente tuvieron que superar ese error cuando se les informó de que la inversión inicialmente realizada había sufrido un descenso en su cotización.

Por tanto, aun en el supuesto de que a la firma del contrato la parte demandante no conociera los riesgos asumidos (pese a su perfil inversor), y creyera haber suscrito un depósito o cualquier producto libre de riesgo - circunstancia con base en la que la adversa ha anudado el supuesto error - dicho desconocimiento desapareció en el momento en que mi representada remitió a los clientes la Información fiscal del año 2011, a principios de 2012, a fin de que pudiera elaborar la declaración de la renta, en la que aparece de forma clara el descenso de la cotización del producto.

2º) Del inexistente error en el consentimiento de la parte demandante en la contratación del producto objeto de la presente litis.

a) Sobre la información suministrada Para esta representación procesal y pese a que en la Sentencia recurrida dicho punto se obvie, resulta alejado de cualquier lógica jurídica que se estime la nulidad por un supuesto error en el consentimiento cuando ha quedado acreditado que mi representada suministró información más que suficiente para que la parte actora pudiera comprender las características y riesgos del producto.

Sin embargo, la Juez a quo considera que ningún valor probatorio ostenta la documental incorporada a estas actuaciones y concluye que ' no resulta acreditado que la demandada hubiese suministrado a los actores la información a la que estaba obligado el banco'.

Así, de los documentos aportados se desprende de forma clara que la parte demandante recibió toda la información necesaria suficiente que le permitió comprender el producto contratado, su naturaleza y sus riesgos.

Por tanto, debemos concluir que en la suscripción de los Bonos Subordinados no medió error en el consentimiento, pues el mismo se perfeccionó con plena conciencia de la finalidad que perseguía, que no era otra que obtener la máxima rentabilidad posible del patrimonio invertido.

Es por ello que no existe ningún error que conlleve la nulidad de los contratos objeto de la presente litis, pues la parte actora recibió la información adecuada por parte de la entidad bancaria, todo ello, unido a la sencillez y claridad de los términos del contrato, comprensibles para cualquier ciudadano medio, evidencia su pleno conocimiento del producto contratado.

Tal y como se recoge en la demanda y en la contestación a la misma, consta la siguiente documentación debidamente firmada por el cliente: i. Orden de suscripción de los bonos subordinados 'Obligaciones Banco Pastor Conv. 8,25%,' de 23 de marzo de 2011, por importe de 20.000 Euros (vid. Documento nº 4 de la demanda) ii. Orden de canje de las Obligaciones Subordinadas por acciones de Banco Popular, con fecha 25 de enero de 2012, estableciéndose de forma clara que tales Obligaciones se convertirían en 6.180 títulos de la entidad Banco Popular (vid. Documento nº 11 de la demanda).

iii. Test de conveniencia realizado a los actores y resultado arrojado. Así yerra la Sentencia de Instancia al establecer que mi mandante incumplió su obligación de realización del citado test de conveniencia, dicho sea, con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, habida cuenta de que constan aportados en autos tales documentos (vid. Documento nº 10 de la demanda).

iv. Tríptico resumen del folleto de la emisión indicada, denominado ' Resumen Explicativo de Condiciones de la Emisión de Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles', donde se describen de forma clara, sencilla y comprensible, los aspectos relevantes y las características del producto, así como una serie de riesgos inherentes a su contratación. (vid. DOCUMENTO Nº 3 de la contestación a la demanda).

En este sentido, queremos advertir de forma expresa que el resumen explicativo relativo a la emisión de Obligaciones subordinadas también recoge toda la información necesaria para que un ciudadano medio comprenda las características y riesgos del producto a contratar. Así, dichos trípticos resumen recogen los riesgos inherentes al producto. En concreto, dispone: 'FACTORES DE RIESGO Riesgo de no percepción de las remuneraciones Carácter subordinado de las Obligaciones Conversión necesaria en acciones Posibilidad de descensos en la cotización de las acciones Riesgo de mercado Riesgo de Liquidez Se puede afirmar que el folleto informativo sobre las características fue entregado a los clientes previa suscripción del producto (documento nº 3 de la contestación a la demanda) que expone los caracteres del producto de modo resaltado.

En cuanto los trípticos adjuntos a los autos recogen de forma clara todas las características y riesgos exigidos por la jurisprudencia: -Identificación del tipo de contrato y de la conversión en acciones -Identificación de la fecha de vencimiento y de los supuestos de canje anticipado, designando las fechas de los mismos.

-Identificación de cómo se calculan los rendimientos derivados del producto.

-Identificación de los riesgos inherentes al producto (riesgo de pérdida de capital, de no percepción de las remuneraciones, de liquidez, de carácter subordinado, de ausencia de derecho de suscripción preferente).

Por ello podemos observar como la documentación remitida a los clientes previa contratación, cumple todas y cada una de las exigencias fijadas por la reciente jurisprudencia.

A lo anterior, se suma la reciente sentencia del Tribunal supremo nº 12/2017 de 13 de enero de 2017 por su clara semejanza con el caso enjuiciado.

En concreto, resulta decisivo destacar las siguientes conclusiones de la referida Sentencia y las similitudes con nuestro argumento: (i) Información facilitada al cliente para la comprensión del producto contratado: ' existencia de caracteres tipográficos resaltados'.

Nuestro Alto Tribunal considera que el cliente pudo tener conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto que contrató, al haber sido indicados los mismos en el contrato y en el folleto informativo mediante 'caracteres tipográficos resaltados'.

Expone sobre ello: 'La Audiencia Provincial, como hemos declarado en el primer fundamento de esta sentencia, afirmó que el contrato cuya nulidad se solicita, advertía en caracteres tipográficos resaltados, que era de riesgo elevado y que el cliente podía perder parte o la totalidad de la inversión (...)' En aplicación al presente procedimiento, podemos afirmar que el referido folleto informativo sobre las características fue entregado al cliente previa suscripción del producto. Por su parte, en cuanto a la necesidad de que las características y riesgos sean resaltados, podemos observar como dicha exigencia del Tribunal Supremo se cumple a la perfección en el presente asunto.

En concreto, en el tríptico informativo del producto objeto de litigio se recoge con claridad: - Identificación del tipo de contrato y de la conversión en acciones: El tríptico informativo se encabeza, en negrita y en mayúsculas, identificando el tipo de producto a suscribir y la necesaria conversión del mismo en acciones de Banco Popular.

Asimismo, se recoge de forma expresa que la amortización de los bonos en ningún caso se realizará en efectivo y que los suscriptores únicamente recibirán acciones de Banco Popular.

- Identificación de la fecha de vencimiento y de los supuestos de canje anticipado, designando las fechas de los mismos.

- Identificación de cómo se obtiene el precio de conversión en acciones.

- Identificación de cómo se calculan los rendimientos derivados del producto.

- Identificación de los riesgos inherentes al producto.

(ii) Imposibilidad de que se hubiese contrato un depósito a plazo con capital asegurado.

El Alto Tribunal confirma que es imposible que el demandante pensase que el producto era un depósito, debido a los altos rendimientos que el mismo otorgaba. En este sentido, concluye: '(...) la Audiencia rechazó que el demandante hubiera podido pensar que se trataba de un depósito a plazo con capital asegurado, no solo porque así se desprendía claramente del contrato, sino además porque ningún depósito de esta naturaleza es susceptible de dar un rendimiento anual del 14,5% (...)'.

Dicha diferencia de intereses puede observarse fácilmente también en el caso de autos. En concreto, el producto objeto de litigio devengaba unos intereses medios del 7%, mientras que un depósito o plazo fijo en el año de suscripción (2009) otorgaba entorno al 2% de interés.

b) Sobre el perfil de la parte actora: incorrecta valoración de la prueba.

La Sentencia recurrida basa su resolución y estima la demanda en base a dos únicas cuestiones: - El perfil inversor de la parte actora, que es considerado por Su Señoría como minorista, relacionando, erróneamente, tal calificación con la experiencia inversora del cliente.

- La falta de acreditación por parte de Banco Pastor de haber facilitado al cliente la información sobre el producto; sin embargo, como hemos detallado en los apartados anteriores, consta acreditada la entrega de toda la información documental necesaria para comprender el producto.

Respecto del primero de los argumentos, conviene dedicar unas líneas a la consideración de la parte demandante como minorista - por contraposición a profesional - a fin de aclarar la errónea conclusión de que aquellos que son clasificados como tal carecen del nivel de conocimientos financieros necesarios en orden a la contratación de productos bancarios. Como veremos, esa distinción resulta inocua a los efectos de situar a la parte demandante en una posición de debilidad o justificar un error en su consentimiento, por cuanto que la categoría de profesional está reservada para unos supuestos muy restringidos, atendiendo únicamente a cifras económicas.

De forma resumida, el art. 78 bis de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores (actualmente, art. 205 del RDL 4/2015 que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores) establece que serán clasificados como clientes profesionales: -las entidades financieras -las Administraciones Públicas y los Bancos Centrales -los inversores institucionales -los empresarios que reúnan 2 de las siguientes características: su activo sea superior a 20 millones de euros, su cifra anual de negocios sea superior a 40 millones y sus recursos propios sean superiores a 2 millones de euros.

En consecuencia, la calificación como cliente profesional está reservada a un pequeño grupo de entidades, pero, sólo toma en consideración su volumen de ingresos y sus recursos propios, pero no su experiencia inversora previa y sus conocimientos, por lo que debe estarse al caso concreto para valorar si el cliente conocía o no el producto a contratar, no siendo suficiente la mera referencia a su carácter de 'minorista'.

En definitiva, la calificación de un cliente como 'minorista' no impide que pueda conocer o incluso contratar un producto complejo como los bonos subordinados, sino que su volumen patrimonial es inferior al exigido por la Ley del Mercado de Valores, por lo que un cliente con amplia experiencia inversora será calificado como cliente minorista únicamente en base a su patrimonio.

En este sentido, resulta decisivo destacar la notable actividad inversora de los demandantes en el ámbito de los Fondos de inversión, quienes, tal y como se desprende del Documento nº 9 aportado por los demandantes y del documento nº 2 de la contestación (y, que igualmente ha sido recogido por la Sentencia de Instancia como un hecho no controvertido) tenían suscritos: - Participaciones Preferentes.

- Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles, Banco Popular V4-18.

Así, la Sentencia de Instancia, aunque reconoce que los actores eran titulares de sendos productos, determina que no puede desprenderse que tuvieran conocimiento alguno sobre las características y riesgos de las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles que suscribieron.

En este sentido, la experiencia inversora del cliente no deriva de la mera titularidad de los Fondos de inversión, sino del riesgo y complejidad derivado de los mismos, que los hace afines a un perfil inversor favorable al riesgo. Así, procede destacar que dichos fondos de inversión llevan inherentes los siguientes riesgos: - Riesgo de mercado; - Riesgo de mercado por inversión en renta variable; - Riesgo de tipo de interés; - Riesgo de tipo de cambio; - Riesgos de crédito; - Riesgo de liquidez; y - Riesgos por inversión en instrumentos financieros derivados Como consecuencia de todo lo anterior, cabe concluir que la parte actora bien entendió o bien estaba en condiciones de entender las características de los bonos subordinados.

En este punto, conviene resaltar nuevamente la Sentencia nº 12/2017 del Tribunal Supremo que considera que cuando nos encontramos ante demandas solicitando la nulidad de esta tipología de productos, en los que se invirtió altas sumas de dinero, aunque el cliente tuviese la consideración legal de minorista, las mismas son infundadas atendiendo a la experiencia inversora del demandante, el cual deberá ser considerado inversor experimentado.

En este sentido, la ya referenciada Sentencia del Tribunal Supremo, considera, como se puede considerar igualmente en el presente supuesto que, en atención a la importante inversión realizada, no es viable que el cliente ni siquiera se molestase en leer la documentación relativa al producto o de asesorarse mínimamente.

Así las cosas, cabe concluir que la parte actora estaba familiarizada con la negociación bancaria, con experiencia en la gestión de su patrimonio, y que era titular de productos de inversión y de cierta complejidad, productos que, en cualquier caso, distan mucho de ser meros contratos de depósito, lo que contradice las alegaciones de la parte actora, centradas en que su error se debe a la falta de cultura financiera, negando tener conocimientos suficientes al respecto, a pesar de los productos suscritos con esta entidad.

Y es que, como muy bien apunta nuestro Alto Tribunal, en numerosas ocasiones las demandas presentadas contra los bancos carecen de fundamentación y simplemente van dirigidas a evadir unas obligaciones que fueron legalmente asumidas por ambas partes.

c) Del verdadero motivo por el que la parte actora interpone la demanda.

Sin embargo, el verdadero motivo por el que la adversa interpone la demanda es por la falta de obtención del beneficio esperado.

Y es que el presente procedimiento supone otro intento más de obtener en los tribunales lo que no se pudo obtener en los mercados, ya que la parte actora no solo reconoce que la interposición de la demanda es por la pérdida y no por el desconocimiento, sino que, además, demanda solo respecto de las Obligaciones subordinadas, pese a que el resto de productos contratados tienen un riesgo similar al del objeto de litigio.

Conviene remarcar que mi mandante no es responsable de la cotización que finalmente ha obtenido la acción de Banco Popular una vez las Obligaciones subordinadas han llegado a vencimiento y se han convertido en acciones, se trata de una circunstancia absolutamente aleatoria.

Es más, en lo concerniente al descenso de la cotización de la acción de Banco Popular como sustento de un supuesto perjuicio irrogado a la parte demandante, resulta clara la conclusión que arroja la Audiencia Provincial de Asturias mediante su Sentencia nº.

39/17, de 20 de enero de 2017, por cuanto que establece de forma contundente que la entidad financiera no es responsable del descenso en la valoración de las acciones.



SEGUNDO.- El artículo 1301 del Código Civil dispone que la acción de nulidad sólo, durará cuatro años.

Este tiempo empezará a correr en los supuestos de error, dolo o falsedad de la causa 'desde la consumación del contrato'.

La mención a la 'consumación' del contrato ha sido interpretada en el sentido de que deberá contarse desde que se tiene un conocimiento de haber incurrido en el error, porque no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. La doctrina jurisprudencial actual viene marcada por la sentencia de la sala primera del tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ( STS 254/15 Recurso 2290/12) del pleno de la sala en cuanto establece que '...en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato, por error o dolo, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permite la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Doctrina que es reiterada en las sentencias de 7 de julio de 2015 (Recurso 1630/13 y 16 septiembre de 2015 (recurso 1879/2013), 25 febrero 2016 (Recurso 2578/13) y eludida en la sentencia de 24 de mayo de 2016 (Recurso 2545/13) también del Pleno y reproducido en las de 24 de junio 2016, 20 diciembre 2016, 130/2017 y 218/2017.

Es artificioso pretender datar el inicio del cómputo de caducidad de la acción de nulidad a la comunicación de la información fiscal correspondiente al ejercicio de 2011, que se dice haber realizado a principios del año 2012, a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio. En primer lugar, se estaría partiendo de la premisa de que los demandantes son personas con unos conocimientos tributarios significativos, por cuanto entenderían en toda su extensión esa información fiscal, y comprenderían también la Ley del Impuesto sobre el patrimonio. Estos conocimientos no están al alcance del ciudadano medio, salvo que trabaje en sectores relacionados con aspectos tributarios, lo que no es el caso, pues se trata de los propietarios de una ferretería. En segundo lugar, el mero dato fiscal de una disminución de valor de un producto financiero no puede considerarse un dato tan relevante como para que el cliente perciba y comprenda que ha incurrido en un error, y cuál es la dimensión de ese error. Las fluctuaciones de valor podrían deberse a múltiples circunstancias, muchas no comprendidas y lo relevante es cuanto le van a pagar en acciones al vencimiento.

En la tesis más favorable a la entidad recurrente, el inicio de la caducidad podría datarse a 25 de enero de 2012 en que tuvo lugar la conversión de las Obligaciones Subordinadas Necesariamente convertibles 1/2011 de Banco Pastor en acciones de Banco Popular SA, pues podría plantearse que los demandantes tuvieron que conocer que habían contratado un producto de alto riesgo especulativo, pero esa afirmación incluso sería arriesgada, pues dependería como se hubiera vendido ese canje, toda vez si se presentó como una oportunidad de seguir percibiendo un alto interés y los clientes desconocen cuál es el problema de fondo (la enorme pérdida del valor de las acciones que le iban a entregar), realmente se estaría persistiendo en el engaño generador del error.

En el escrito de recurso de apelación se dice que, tras la OPA realizada por Banco Popular a Banco Pastor, la demandada ofreció a todos los clientes, que tenían suscrito el tipo de productos como el que es objeto del presente procedimiento, la posibilidad de canjear las obligaciones subordinadas anticipadamente por acciones de Banco Popular, en vez de esperar al vencimiento del contrato y la conversión del producto en acciones del Banco Pastor; y que, advertidos los demandantes de estos extremos, decidieron libre y unilateralmente proceder a la conversión de las obligaciones que ostentaban en acciones del Banco Popular, por lo que, aunque los clientes creyeran haber contratado un producto 100% seguro y que al momento de la contratación no eran conscientes de que se convertiría en acciones, no cabe lugar a duda que llegado el 25 de enero de 2012, con la decisión de acudir al canje voluntario tuvieran que ser conscientes del supuesto error en el consentimiento invocado en el escrito de demanda; remitiéndose la entidad apelante al documento nº11 aportado con el escrito de contestación a la demanda, comprensivo de la orden emitida por los actores de conversión de las obligaciones de Banco Pastor en acciones de Banco Popular.

Si en el propio escrito de recurso de apelación, que además de lo que hemos expuesto, se limita a transcribir diferentes resoluciones judiciales, en relación con la caducidad, no puede ofrecernos duda que la entidad bancaria, en el momento de efectuarse el canje, no informó a los demandantes de la enorme pérdida de valor de las acciones que le iban a entregar en relación con el importe de 20.000 euros que habían abonado al suscribir las obligaciones subordinadas; y lo entendemos así, ya no sólo, por una parte, porque ni siquiera en el escrito de recurso de apelación se dice que se informó a los demandantes de la gran pérdida económica que sufrirían si realizaban el canje de obligaciones por acciones en ese momento, sino también, por otra parte, porque el documento nº 11 de la contestación a la demanda no contiene ningún dato del que se pueda deducir que los demandantes tenían que conocer, a la vista del documento, que habían contratado un producto de alto riesgo especulativo.

Por los motivos expuestos procede desestimar el motivo del recurso de apelación referente a la caducidad de la acción, máxime teniendo en cuenta que la caducidad es de aplicación restrictiva, y, para su aplicación ha de quedar claramente demostrada.



TERCERO.- En relación con el motivo del recurso de apelación fundamentado en el inexistente error en el consentimiento de la parte demandante en la contratación del producto objeto de la presente litis, tenemos que hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar, la declaración de D. Arsenio , director de la sucursal donde se comercializó el producto, no acredita, - más bien todo lo contrario - el cumplimiento por la entidad bancaria del deber de información, a que estaba obligada, sobre las características y riesgos del producto que suscribieron los demandantes, al manifestar que no recordaba a estos clientes en concreto; limitándose a declarar su forma habitual de proceder, consistente en explicar lo que eran las obligaciones convertibles en acciones y la entrega de un tríptico con toda la información del producto, explicaciones y entrega del tríptico que no está acreditado que se realizara a los demandantes.

En segundo lugar, en la fecha de suscripción de 200 títulos correspondientes a obligaciones subordinadas Necesariamente Convertibles 1/2011 del Banco Pastor, por importe de 20.000 euros, el día 23 de marzo de 2011 (documento nº 2 de la demanda), se le entregaron a los demandantes otros dos documentos, uno de ellos (documento nº 4 de la demanda), denominado en su encabezado como 'Formalización Imposición a plazo', y haciendo constar a continuación 'Modalidad: Suscripción Oblig. Convertibles'; y otro presentado como documento nº 5 de la demanda, con la denominación en el encabezamiento de 'Formalización de Apertura de Cuentas a Plazo', estableciendo con posterioridad 'Modalidad Suscripción Oblig. Convertibles'; sin que en ninguno de dichos documentos se haga referencia ni a la naturaleza del producto ni a los características o riesgos del mismo. Es más, como muy bien se dice por la juzgadora de instancia, las referencias a imposiciones a plazo o a cuentas a plazo, dan, precisamente, lugar a equívocos sobre la naturaleza del producto contratado.

En tercer lugar, no está acreditado, como pretende la entidad demandada, que se haya entregado a los demandantes un tríptico resumen del folleto explicativo de la emisión de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles, puesto que ninguna prueba se ha presentado sobre este particular. - En concreto algún documento con la firma de los interesados recibiendo dicho tríptico-. Es decir ni consta la información verbal ni la entrega de documentación sobre el producto.

Y esta información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada, como señala la STS 102/2016 de 25 de febrero 'Por la empresa de Servicios de Inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.' En cuarto lugar, como ha declarado la jurisprudencia comunitaria, por ejemplo sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto 6449/13 en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicables a estos supuestos, las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable. Dicha resolución es citada por la STS 769/2014 de 12 de enero de 2015, que aplica la referida doctrina; incidiendo de nuevo en la necesidad de que la información facilitada debe hacerse 'con suficiente antelación para que la información pueda ser examinada con el necesario detalle y comprendida' la STS 26/2016 de 4 de febrero.

Por lo tanto, aun cuando fuere cierto que se entregó el tríptico informativo en la fecha de suscripción de las obligaciones, la entidad bancaria estaría incumpliendo el deber de información exigido legal y jurisprudencialmente.

Por último, las circunstancias personales de los demandantes no los hacen especialmente proclives para el conocimiento del producto ofertado - son dueños de una ferretería - al no constar desde luego que eran portadores de conocimientos financieros en productos complejos y de riesgo como son los bonos convertibles en acciones.

Es más destaca la jurisprudencia que la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías ( SSTS 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 489/2015, de 15 de septiembre y 102/2016, de 25 de febrero).

Igualmente se ha declarado que no bastan los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso de quien tiene estudios de ciencias empresariales o económicas, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable ( SSTS 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre y 26 y 27/2016, de 4 de febrero) - casos referentes a swap, pero cuya doctrina es perfectamente extrapolable a los productos litigiosos, no habituales y, por lo tanto, poco conocidos en el mercado al tiempo de su comercialización, complejos y de elevado riesgo-.

A ello hay que añadir, tal y como dice la Juzgadora de Instancia, que en el test de conveniencia, dadas las respuestas ofrecidas, dado su perfil inversor, debía de asignárseles la calificación como 'conservador', lo que haría no recomendable el producto para ellos, o, cuando menos, la necesidad de realizarles el test de idoneidad.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Banco Pastor SA., contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, en los Autos 678/16, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.