Sentencia CIVIL Nº 293/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 942/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00293/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA, SEDE VIGO
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EC
N.I.G. 36057 42 1 2015 0009621
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000942 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000927 /2015
Recurrente: Avelino
Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS
Abogado: JOSE MANUEL LORENZO FERNANDEZ
Recurrido: María Rosa
Procurador: MARIA PIÑEIRO PEÑA
Abogado: ELENA MARIA GONZALEZ CASTAÑO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION000 ,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente, DON JUAN M.
ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 293
En Vigo, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000927 /2015, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000942 /2017, en los que aparece como parte apelante, Avelino , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, asistido por el Abogado D. JOSE
MANUEL LORENZO FERNANDEZ, y como parte apelada, María Rosa , representado por el Procurador

de los tribunales, Sr./a. MARIA PIÑEIRO PEÑA, asistido por el Abogado D. ELENA MARIA GONZALEZ
CASTAÑO.
Siendo Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 14.07.2017, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Piñeiro Peña, en nombre y representación de Dña. María Rosa , como demandante, contra D. Avelino , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nogueira Fos Y en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, hago los siguientes pronunciamientos: Primero.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la Sra. María Rosa , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Segundo.-. El Sr. Avelino podrá comunicar y tener en su compañía a su hija en los términos establecidos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Tercero.- El Sr. Avelino satisfará en concepto de alimentos a favor de su hija la cantidad de 250 euros mensuales que serán ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y que será actualizada anualmente conforme la variación del Indice de Precios al Consumo que indique el Instituto Nacional de Estadística, pensión que ha de entenderse exigible desde la interposición de la demanda.

Cuarto.- Los gastos ocasionados por las distintas terapias que pueda necesitar la menor ( logopedia, fisioterapia, estimulación, terapias de refuerzo como puede ser Tomatis, etc) sean abonados por mitad entre ambos progenitores, así como abonarán por mitad los demás gastos extraordinarios que pueda necesitar la menor, entre ellos los médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, sin que tengan la consideración de gastos extraordinarios los libros de texto, material escolar, matrícula ordinaria de centro escolar, uniformes, transporte o comedor escolar). Tampoco se considera extraordinario la cuota anual de la Asociación DIRECCION001 .

Quinto.- El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye a la Sra. María Rosa en cuya compañía queda la hija menor.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas. .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Avelino que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 27.06.2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: En el presente proceso, promovido en orden a establecer judicialmente las oportunas medidas de guarda y asistencia de la menor Luz , fruto de una relación extramatrimonial, la sentencia de instancia estableció las siguientes: a) atribución de la guarda y custodia a la progenitora, Sra. María Rosa ; b) visitas a favor del progenitor en los términos establecidos en el fundamento tercero de la sentencia apelada; c) fijó una pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del progenitor en la suma de 250 euros mensuales, cuya exigibilidad se retrotrae a la fecha de la interposición de la demanda; d) estableció como gastos extraordinarios a satisfacer por mitad entre ambos progenitores los ocasionados por las distintas terapias que necesita la menor (logopedia, fisioterapia, estimulación, terapias de refuerzo como puede ser Tomatis, etc.), así como los demás que pueda necesitar, entre ellos los gastos médicos no cubiertos por el Sistema Público de Salud o seguro privado y; e) atribuyó a la hija y a la madre, en cuya compañía queda, el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar.

Dicha sentencia es recurrida en apelación por la representación del Sr. Avelino pretendiendo la revocación de los pronunciamientos atinentes a la guarda y custodia de la menor, atribución de la vivienda familiar y pensión de alimentos de contenido económico, así como su retroacción. Asimismo, la representación de la apelada impugna la sentencia en lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia.



SEGUNDO: Guarda y custodia.

Denunciando el error en la valoración de la prueba y en la jurisprudencia recaída respecto a la custodia compartida, el apelante, tras poner de manifiesto su idoneidad para atender adecuadamente a su hija -extremo que no desconoce la sentencia apelada-, argumenta que no existe circunstancia alguna que desaconseje el establecimiento de la custodia compartida por cuanto la ruptura de las 'rutinas habituales, entre las que destaca la permanencia en el propio domicilio', quiebra en las estancias con el padre, aunque lo sea de forma alterna y variando los tiempos, además la menor ha sido atendida en diversos ámbitos y por diversas personas, razones evidenciadoras de que el domicilio no debe convertirse en un punto permanente e inamovible; por otro lado, el apelante descarta, al igual que la juzgadora, la solución de la casa-nido, enlazando la cuestión con la petición de que se le atribuya la vivienda familiar.

Hemos de empezar recordando, en palabras de STS 9 mayo 2017 , lo siguiente: 'Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma Sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( STS 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, STS 748/2016 de 21 diciembre )'.

En efecto, el denominador común de todos los criterios o factores que se sostienen como favorables al establecimiento de la custodia compartida, es la estabilidad de la menor en cada caso concreto, para lo cual, según abundante doctrina jurisprudencial, tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar, la dinámica familiar, así como la posibilidad de establecer una dinámica u organización que preserve el interés de la menor, para lo que resulta indispensable un mínimo de capacidad de comunicación, pues no puede hablarse de custodia compartida si no hay coparentalidad, atendido al carácter conjunto de las responsabilidades coparentales, a la comunicación entre progenitores y al intercambio de información.

En el supuesto sometido a revisión en esta alzada, hay que tener en cuenta una serie de factores, a saber: 1. Que la hija común, Luz , nacida el NUM000 2011, padece una enfermedad de las denominadas 'raras', Síndrome de Cornelia de Lange, asociada a diversos déficit y problemas (neurológicos, motores, de comunicación en comprensión y expresión del lenguaje, gastrointestinales, alimenticios, de comportamiento, etc.), que innegablemente requiere de cuidados y atenciones muy especiales, destacándose al efecto que tiene reconocido un grado total de discapacidad de un 65%.

2. Que en fecha 23 de febrero 2016, a raíz de la incoación de unas diligencias penales por maltrato familiar, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, dictó orden de alejamiento en el sentido de que ambas partes, es decir los ahora litigantes, no podrán acercase a menos de 200 metros, ni comunicarse mutuamente de forma alguna entre ellos, adoptando en cuanto a las medidas civiles el sistema 'casa nido' o 'domicilio nido, en el que los progenitores alternarían el uso del domicilio familiar para el cuidado de la menor en días alternos, sistema que se mantuvo con la única variación de sustituir las estancias por semanas alternas.

Como ya hemos adelantado, la sentencia apelada efectúa la atribución de la custodia a la madre en el entendimiento de que con ello se cumple el criterio legal del beneficio de la hija en tanto que es la atribución más adecuada para conseguir el normal y correcto desarrollo y atencion de la menor. No se trata de que se dude de la idoneidad del padre apelante, como expresa la sentencia apelada en el último inciso del fundamento segundo, pero puesto que a causa del conflicto hay que decidir no se encuentra razón para disponer de modo distinto al resuelto en la instancia, y ello porque el beneficio de la menor es el que tiene que prevalecer en todo caso.

En este orden de cosas debemos destacar que, desde el nacimiento de Luz , la progenitora ha sabido atender a la menor en todas sus necesidades, procurándole todos los cuidados propios y especiales que precisa, siendo relevante el particular cuidado que requiere la dolencia que padece la menor, con diversas patológicas orgánicas, déficit en la comunicación y problemas conductuales, ante lo cual aparece acreditado que ha sido la madre la que se acogió a una excedencia de dos años por cuidado de hija, la que se formó en el leguaje de signos para poder comunicarse con su hija, es la madre la que acude con la niña a las terapias y tratamientos, entre ellas la de Audioterapia, en la que tiene que estar presente el cuidador de referencia, en este sentido el centro de atención temprana y estimulación precoz Volteretas certifica que es María Rosa la que a asiste al centro con su hija a realizar sesiones de reeducación pedagógica de la escucha todos los lunes, miércoles y viernes de 17 a 18,30 horas, es la madre la que tramitó las protecciones sociales de que goza la menor, con la que contactan los especialistas y círculos de apoyo, la que se encarga directamente de minimizar estéticamente las características físicas reveladoras de la enfermedad y; en fin, es incluso la que tiene mayor disponibilidad, dado que a diferencia del progenitor -subdirector de una oficina bancaria-, únicamente trabaja en horario de mañana. Hechos que, en buena medida, han sido expresamente reconocidos por el progenitor al ser interrogado en el acto del juicio, de hecho afirmó que María Rosa es una 'magnifica' madre, que a diferencia de él, que trabaja bastantes tardes, ella tiene las tardes libres, aunque, añadió, que en las tardes en que no puede ocuparse de la niña le ayuda su padre -el abuelo paterno de la menor-, que no fue al cursillo del lenguaje de signos. Con tal resultado probatorio, analizado con acierto por la juzgadora de instancia, no resulta difícil concluir que ha sido la madre y sigue siendo la que, esencialmente, acude recibe y aplica una serie de pautas precisas para la atención y cuidado que precisa la menor.

Por otro lado, que los progenitores hayan puesto en práctica durante poco más de un año la custodia compartida, no puede ser óbice para la atribución de la custodia a la madre, pues, compartimos con la juzgadora, que el escaso ejercicio de esta modalidad de custodia impuesta ha truncado la finalidad que se persigue con la misma. Precisamente el propio progenitor, que en alzada vuelve a reiterar la solicitud de tal modalidad, ha reconocido que la alternancia en el domicilio familiar ha sido fuente de múltiples discusiones y reproches por cuestiones triviales entre ambos progenitores, además de asumir como cierta la necesaria ausencia de comunicación; sin que tampoco se pueda obviar que, tal y como manifestó María Rosa , se trató de un sistema de alternancia semanal impuesto por Avelino , ante el cual a ella no le quedó otra alternativa que ceder.

Por último cumple añadir, en tanto que resulta también significativo, que el progenitor se ha desatendido del pago de las necesarias terapias y alimentos que precisa la hija, tratando de justificar tal omisión en el hecho de que la madre está en su casa y no contribuye al pago de la comunidad, agua y luz, es decir a los gastos ordinarios, que, por lo demás, cuantificó en unos 200 euros, o lo que es lo mismo 100 euros que a su juicio corresponderían a cada uno, ello a pesar de que las terapias, al margen de los alimentos, ascienden a 720 euros al mes. Situación que ha dado lugar a la interposición por parte de la progenitora a la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva en octubre 2017 y que, no hay duda, supone incumplimiento grave y reiterado de uno de los deberes inherentes a la patria potestad que redunda en perjuicio de la niña, en tanto que las excusas ofrecidas en juicio no justifican tal dejación, y menos, por parte de quien pretende la custodia compartida.

En consecuencia se rechaza el motivo y se confirma lo resuelto en instancia.



TERCERO: Vivienda familiar.

A lo largo de este motivo, el apelante solicita la atribución del uso de la vivienda familiar, lo que hace invocando la STS de 24 octubre 2014 , así como la paridad económica de ambos progenitores y que la vivienda, en cuestión, es propiedad exclusiva suya.

La doctrina contenida en la sentencia que se cita, no es aplicable al supuesto de autos, de hecho la resolución mencionada ya explicita lo siguiente 'lo cierto es que el artículo 96 CC establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (STS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras)'.

De ahí que, aun incuestionado que se trata de una vivienda privativa del ahora apelante, gravada con una hipoteca cuyo importe de amortización mensual asciende a 288 euros mensuales, ocurre que el art. 96 CC y jurisprudencia que lo interpreta 'no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor' ( STS 17 octubre 2013 , 18 de mayo 2015 ).

Atribución de la vivienda a la menor y a su madre, en cuya compañía queda, que por lo demás va a contribuir a mantener la rutina diaria de Luz , tal y como aconsejan los especialistas.

Se rechaza el motivo.



CUARTO: Pensión de alimentos.

Considera el apelante que para el caso, como así ha sido, que se mantuviera la atribución de la guarda y custodia a la madre, la pensión de alimentos debe ser modificada (reducida) en función de las circunstancias que indica -su situación económica es menos favorable que la de la madre-; peticionando, también, que se modifique el régimen de participación en los gastos extraordinarios que deberán ser asumidos en, al menos, un 60% por la madre, dada su mejor situación económica y patrimonial.

Por su parte la representación de la progenitora, que impugna la medida de que tratamos, considera y peticiona que la pensión de alimentos debe fijarse en 400 euros mensuales. En apoyo de su pretensión refiere que los ingresos que percibe son inferiores a los del Sr. Avelino , que como se desprende de sus nominas, su salario mensual bruto está alrededor de 1.500 euros mensuales, dado que los ingresos que refleja el Punto Neutro en el año 2015 incluyen una comisión percibida por la venta de un piso del banco, que ni antes ni después ha vuelto a percibir, que la sentencia no tiene en cuenta que la menor tiene una serie de necesidades especiales (pañales, empapadores, farmacia y demás) que no considera la sentencia, además el Sr. Avelino percibe una cantidad mensual de 300 euros por tener a cargo una hija minusválida.

En cuanto a los ingresos que perciben uno y otra litigantes, consideramos que no existe error valorativo, buena prueba de ello es que tanto la sentencia apelada, como ambos impugnantes parten de los que figuran en el punto neutro (41.126,63 euros brutos, con una media mensual neta de 2.623,97 euros, el Sr. Avelino ; y 36.573,23 euros, con una media mensual neta de 2.408,28 euros la Sra. María Rosa ), sin que la última mencionada haya acreditado, pudiendo hacerlo, que los mayores ingresos percibidos en el año 2015 provengan de la comisión que refiere. Lo que sí es cierto y no lo ha considerado la sentencia apelada es que la Sra. María Rosa posee cuentas que en su totalidad arrojan un saldo de unos 70.000 euros, pero también es cierto que el Sr. Avelino es propietario de un piso, a diferencia de la anterior, gravado con una hipoteca.

No obstante lo decisivo es que Luz , dada la patología que padece, tiene, además de los gastos normales que tiene una menor (alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio, etc.) y de las terapias, que se contemplan por mitad a cargo de ambos progenitores en la resolución apelada, otros de muy difícil cuantificación, pero que suponen un desembolso importante, como son pañales, empapadores, cremas especiales, etc. y que, dado su enfermedad, son absolutamente necesarios; si además consideramos que el Sr. Avelino tiene unos ingresos superiores a los de la Sra. María Rosa y que percibe un complemento por su hija minusválida de 300 euros mensuales, que en contra de lo alegado no pierde por falta de convivencia, tal se desprende del convenio colectivo de banca; la Sala, ante la situación económica descrita, considera adecuado aumentar la cifra fijada en la sentencia recurrida a 350 euros al mes, lo que determina el rechazo del motivo contenido en la apelación y la estimación parcial de la impugnación planteada por la apelada.



QUINTO: Retroactividad pensión alimentos.

Está plenamente acreditado que, a diferencia de lo que sucedía antes de la crisis de pareja, el Sr.

Avelino , so pretexto de falta de acuerdo, desatendió el pago de los alimentos de su hija menor, de ahí que sea aplicable la consolidada jurisprudencia (entre otras, STS 3 octubre 2008 ) que establece que 'debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda', la cual necesariamente lleva a la desestimación del motivo.



SEXTO: Costas procesales.

La desestimación del recurso de apelación conlleva que las costas procesales de esta instancia se impongan al apelante, mientras que la estimación parcial de la impugnación hace que no se haga expresa declaración respecto a las costas procesales de esta alzada ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Jesús Nogueira Fos, en nombre y representación de Don Avelino , y estimar parcialmente la impugnación a la sentencia deducida por la procuradora Doña María Piñeiro Pena, en nombre y representación de Doña María Rosa , frente a la sentencia dictada en fecha 14 de julio 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 (Familia) de DIRECCION000 , en Procedimiento sobre custodia y alimentos de hijos menores de edad núm. 927/2015, la cual se revoca en el único extremo referido a la pensión de alimentos, la cual se fija en la suma mensual de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350), manteniéndose los pronunciamientos de la sentencia apelada en todo lo demás.

Se imponen las costas procesales de esta instancia al apelante y no se hace expresas declaración respecto a las que hubiere ocasionado la impugnación a la sentencia.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.