Sentencia CIVIL Nº 293/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 51/2019 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00293/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MSR
N.I.G. 07040 42 1 2018 0002305
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000051 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000368 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Carlos , Leonor
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A nº 293
Ilmos. Sres/as.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a quince de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA
DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 368/2018, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 51/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA

ARGENTARIA S.A, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS
PÉREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte
apelada, Dª. Leonor y D. Carlos , representados por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE
MENA, asistidos por la Abogada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Es PONENTE el ILMO. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en fecha 11 de julio de 2018, se dictó Sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Leonor y D. Carlos , con Procurador Sr.

Fraile Mena, frente a la entidad financiera BBVA S.A., con Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro y Gestoría) contenida en la escritura de subrogación de préstamo hipotecario de fecha 16 de mayo de 2000 y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, así como al pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 3 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula de 'gastos', por parte de Dª. Leonor y D. Carlos , contra la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA'; en suplico de que: 'dicte Sentencia por la que, estimando las pretensiones formuladas: DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA a la Imposición de los Gastos y Tributos a cargo del prestatario hipotecante y en consecuencia, ante la necesaria reparación íntegra del daño causado, elimine la citada cláusula de la escritura PRESTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA del 16 de Mayo de 2000, teniéndola por no puesta ; y condene a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Gastos de Gestoría, Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, según fundamentos de derecho de la presente demanda.

SUBSIDIARIAMENTE, declarada la nulidad y eliminada la cláusula, condene a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Gastos de Gestoría, según fundamentos de derecho de la presente demanda.

Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC . Y con expresa CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA' ; fue contestada por esta última; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 11 de julio de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Leonor y D. Carlos , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BBVA S.A., con Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro y Gestoría) contenida en la escritura de subrogación de préstamo hipotecario de fecha 16 de mayo de 2000 y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, así como al pago de las costas procesales causadas'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la entidad bancaria, alegando la prescripción de quince años de la reclamación de cantidad; que no procede la aplicación de intereses legales, ni la imposición de costas; por lo que interesa que: ' estimando los motivos del presente recurso, revoque la sentencia recurrida y en su lugar dicte otra por la que desestime la demanda formulada de adverso, según lo solicitado mediante el presente escrito, con expresa imposición en costas, así como las causadas en la presente instancia caso de que formule oposición a este recurso' .

La representación procesal de los demandantes se opone al recurso formalizado de adverso, alegando la imprescriptibilidad de la acción de nulidad; que la aplicación de los intereses es como efecto de la declaración de nulidad; y que procede imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada; por lo que interesa que: 'tras los trámites procesales oportunos dicte Sentencia por la que: - Desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA, S.A. - Se confirme la sentencia de primera instancia. - Con expresa condena en costas en ambas instancias a la demandada hoy apelante' .

Resulta relevante recordar que el objeto del recurso está integrado por las cuestiones relativas a la prescripción de la acción de reclamación de cantidad, la improcedencia del devengo de intereses legales y de la imposición de las costas a la entidad demandada.



SEGUNDO.- Invocada la prescripción de las acciones ejercitadas, 'c abe recordar que la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, resuelve definitivamente la cuestión controvertida relativa a la limitación de efectos temporales de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y ha dictaminado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de 9 de mayo de 2.013 se opone a la normativa comunitaria de protección de consumidores porque no se puede limitar en el tiempo los efectos de una declaración de nulidad de una cláusula abusiva. Asimismo, tal interpretación no concuerda con el contenido del artículo 1.303 del CC .

La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC . Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible.

A pesar de que no se ha alegado la prescripción, cabe reseñar que no ha transcurrido el plazo de quince años desde que se abonaron los posibles excesos de interés, ni desde la cancelación anticipada.

Las limitaciones temporales o a la retroactividad que indicaba la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9 de mayo de 2.013 y otras posteriores, ha quedado desautorizada por la doctrina del TJUE.

Aparte de ello, el epígrafe 70 de dicha resolución atribuye al propio TJUE la potestad para decidir acerca de la limitación en el tiempo de los efectos de una cláusula abusiva, y en el 69 la procedencia de establecer plazos razonables de prescripción acordes con el principio de seguridad jurídica. La aplicación de tal doctrina al supuesto enjuiciado impide que pueda prosperar la pretensión de la demandada, pues no cabe equiparar la extinción contractual con la aplicación de la cosa juzgada, y tal extinción a instancia de los consumidores prestatarios no implica la renuncia del ejercicio por los mismos a una acción de nulidad que es imprescriptible, o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente. La tesis mantenida por la entidad demandada supone un motivo de extinción de los derechos del consumidor no previstos en norma alguna y contraria a las directrices recogida en la doctrina del TJUE antes expuesta Esta Sala comparte, la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 de que 'La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo (QUOD AB INITIO VITIOSUM EST NON POTEST TRACTO TEMPORE CONVALESCERE). Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil ), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria.'. En parecido sentido se pronuncia la SAP de Ourense de 21 de febrero de 2.017 .

Esta Sala considera que no habiendo transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1.964 del CC , los demandantes podían reclamar los efectos de la nulidad contractual aunque el contrato se hubiere consumado , pero no la restitución de cantidades.

De idéntico modo se pronuncia la SAP de Asturias, Sec 6, de 21 de julio de 2.017 , en un supuesto en que se reclamaba la pérdida sobrevenida de objeto conforme al artículo 22 LEC , y en el que, al igual que en el supuesto enjuiciado, los prestatarios habían abonado el capital pendiente, refiere que no cabe 'soslayar que lo alegado por aquéllos es la nulidad de la cláusula referida, que la acción de nulidad es imprescriptible, que el agotamiento del contrato no puede enmascarar la existencia de una cláusula nula que como tal de declararse así ningún efecto podría producir. Debiendo asimismo tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21 de diciembre de 2.016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso.' En consecuencia, dicha cancelación anticipada no extingue la acción que nos ocupa. (.........) la estipulación por la que se suprime la cláusula suelo en la escritura de........., transcrita en el hecho probado ........., y especialmente en la frase 'mostrando su conformidad a la entidad a las liquidaciones efectuadas', en modo alguno puede considerarse como una renuncia de los hoy demandantes de su derecho a reclamar las consecuencias de una cláusula nula, y no reúne los requisitos de expresa, clara y terminante, exigidos por una reiterada doctrina jurisprudencial. Tampoco consideramos que pueda ser tratada como una transacción extrajudicial, pues no consta en qué aspectos controvertidos hubiere cedido la entidad bancaria.

Es de reseñar que en dichas fechas se había dictado ya la trascendental sentencia de 9 de mayo de 2.013, y entonces la doctrina del Tribunal Supremo consideraba que en caso de nulidad de la aludida cláusula no podía tener efectos retroactivos con anterioridad a la fecha de tal sentencia. Del contexto de documentación cabe inferir que la situación económica de los prestatarios era apurada, y con tales novaciones se trataba de evitar una ejecución hipotecaria '.

En el mismo sentido las Sentencias de esta Sala, de fechas 4 , 18 y 25 de octubre de 2018 ; y de 17 de enero de 2019 , según la cual: ' Centrado de este modo los términos de la presente alzada, y dado que ya no ha sido objeto de impugnación la procedencia de la declaración de nulidad, de las cláusulas impugnadas, sino tan sólo si cabe considerar o no prescrita la acción de restitución de las cantidades satisfechas en su momento por el actor por efecto de las mismas, en concepto de Aranceles de Notario y Registro, gastos de Gestoría y comisión de apertura, vaya por delante que este Tribunal no puede sino compartir los razonamientos que han llevado al juez de instancia a declarar prescrita dicha acción, que se ajustan al criterio que ha venido manteniendo este Tribunal desde la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2017 , razonando al respecto:'La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC .

Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible.

La consecuencia de la pretensión restitutoria de cantidades indebidamente abonadas en aplicación de una cláusula nula viene regulada en los artículos 1303 y sig. CC . , siempre que no haya prescrito.

La STS de 6 de septiembre de 2.006 , refiere que '. El plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que 'adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC 'concurran los requisitos que expresa el artículo 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales 'no hay contrato'.

La STS de 25 de marzo de 2.015 , indica: 'Recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone, y es el artículo clásico citado cuando se plantea el debate que nos ocupa, el 1303 del Código Civil, a cuyo tenor '(...) declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

2. La Sala refuerza esa regla general con cita de STS 118/2012 de 13 de marzo, Rc. 675/2009 , y se trataría '(...) de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.

Cabe reseñar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en sus sentencias antes citadas de 9 de mayo de 2.013 y 25 de marzo de 2.015 , refirió, 'que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ).', y tras efectuar argumentaciones este sentido, y teniendo muy en cuenta el orden público económico, concluyó que era posible limitar los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y que los mismos sólo fueren aplicables a las cantidades vencidas en aplicación de la indicada cláusula desde la fecha de dicha resolución - 13.05.2.013- .

No obstante, el TJUE en sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016, ha establecido que el Derecho de la Unión se opone a una jurisprudencia nacional en virtud de la cual los efectos restitutorios vinculados a la nulidad de una cláusula abusiva se limitan a las cantidades indebidamente pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declara el carácter abusivo de la cláusula.

Como apartados de dicha resolución, consideramos oportuno reproducir: '61 ..... el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

64 Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores 'en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales' ( sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57).

65 No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ni, por tanto, su contenido sustancial, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva , concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva .

......

68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

.................

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

En aplicación de la resolución parcialmente transcrita, el Tribunal Supremo modificó el criterio que venía manteniendo en relación a la retroactividad de la declaración de nulidad, y declara, por tanto, que la entidad demandada debe recalcular, desde el inicio de los contratos, las cuotas dejando de aplicar la cláusula suelo declarada nula y reintegrar, en su caso, a los actores, las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la misma.

En los supuestos recogidos en las sentencias antes aludidas se trata de un contrato de larga duración que continuaba vigente entre las partes, y no de un contrato cancelado por el pago anticipado del capital pendiente por los prestatarios, como acaece en el supuesto enjuiciado, pero las limitaciones temporales o a la retroactividad que indicaba la doctrina jurisprudencial antes aludida, han quedado desautorizadas. Aparte de ello, el epígrafe 70 de dicha resolución atribuye al propio TJUE la potestad para decidir acerca de la limitación en el tiempo de los efectos de una cláusula abusiva, y en el 69 la procedencia de establecer plazos razonables de prescripción acordes con el principio de seguridad jurídica. La aplicación de tal doctrina al supuesto enjuiciado impide que pueda prosperar la pretensión de la demandada, pues no cabe equiparar la extinción contractual con la aplicación de la cosa juzgada, y tal extinción a instancia de los consumidores prestatarios no implica la renuncia del ejercicio por los mismos a una acción de nulidad que es imprescriptible, o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente. La tesis mantenida por la entidad demandada supone un motivo de extinción de los derechos del consumidor no previstos en norma alguna y contraria a las directrices recogida en la doctrina del TJUE antes expuesta.

Esta Sala comparte, la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 de que 'La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo (QUOD AB INITIO VITIOSUM EST NON POTEST TRACTO TEMPORE CONVALESCERE). Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil ), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria.'. En parecido sentido se pronuncia la SAP de Ourense de 21 de febrero de 2.017 .

Esta Sala considera que habiendo transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1.964 del CC , los demandantes no podían reclamar los efectos de la nulidad contractual aunque el contrato se hubiere consumado.

De idéntico modo se pronuncia la SAP de Asturias, Sec 6, de 21 de julio de 2.017 , en un supuesto en que se reclamaba la pérdida sobrevenida de objeto conforme al artículo 22 LEC , y en el que, al igual que en el supuesto enjuiciado, los prestatarios habían abonado el capital pendiente, refiere que no cabe 'soslayar que lo alegado por aquéllos es la nulidad de la cláusula referida, que la acción de nulidad es imprescriptible, que el agotamiento del contrato no puede enmascarar la existencia de una cláusula nula que como tal de declararse así ningún efecto podría producir. Debiendo asimismo tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21 de diciembre de 2.016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso.' La representación de la parte demandada ha alegado un conjunto de sentencias a favor de sus tesis, que tienen en cuenta el principio de seguridad jurídica para limitar los efectos de una declaración de nulidad, en especial las SAP de Badajoz de 6 de abril y 25 de mayo de 2.017 , y la de Jaén de 17 de febrero de 2.015 . Ello pone de relieve que no existe unanimidad entre las Audiencias Provinciales sobre la cuestión, pero esta Sala considera que la aplicación de la doctrina contenida en la STJUE al caso concreto conlleva que la consumación del contrato de préstamo ante el pago por el prestamista de la total suma debida no impide la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios por aplicación de una cláusula nula, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1.964 CC .'.

En el caso, se discute que ha transcurrido con exceso el plazo de 15 años desde el pago de los conceptos cuya restitución hasta que se produjo la reclamación extrajudicial y si bien es cierto que la acción de reclamación de cantidad no es sino un efecto legal inherente e inescindiblemente unido a la declaración de nulidad ( art. 1303 del Código Civil ), precisamente porque se trata de una nulidad absoluta, la sentencia sólo tiene alcance declarativo y no constitutivo, por lo que debe tomarse la fecha de la escritura pública (2000) como día de inicio del cómputo de la prescripción.

En definitiva, procede declarar la nulidad de la cláusula de gastos, pero denegar el reintegro de los mismos.

Ídem las Sentencias de esta Sala, de fecha 13-2-2019 , 2-11 , 25-10-2018 y 12-12-2017 .

En el caso de autos , se acuerda lo reseñado por el Juzgador 'a quo' respecto de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, pero procede adicionar que la de reclamación de cantidades, como independiente de la anterior, prescribe a los quince años.

Se toman en consideración las fechas del contrato de préstamo hipotecario y la de las facturas reclamadas (Notario, Registro y Gestoría), y en el presente caso el préstamo es de fecha 16-5-2000, y los pagos de las facturas de 16-5, 22- 6 y 4-7-2000, por lo que ha transcurrido el plazo legal de 15 años, vigente hasta la reforma de la Ley 42/2015, en tanto que la reclamación extrajudicial es de fecha 18-12-2017 y la demanda fue presentada el 25-1-2018.

Se insiste en que la acción de nulidad de las cláusulas es imprescriptible, pero la restitutoria de cantidades prescribe a los quince años desde cada pago.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso y correlativamente de la demanda, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 , 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

1º) Estimar parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª.

Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, en representación de la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA', contra la Sentencia de fecha 11 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 368/2018, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud, 2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; salvo que se declara prescrita la acción de restitución de las cantidades pagadas por gastos de Notaría, Registro y Gestoría; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º) No procede hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.