Sentencia CIVIL Nº 293/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 606/2018 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 606/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 796/2017
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 293
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 22 de abril de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación Nº 606/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 796/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de D. Alfredo y Dña. Valentina , representados por el procurador D. Antonio Rodríguez
Moreno y defendidos por el letrado D. Diego Reyes Alonso; contra Banco Mare Nostrum, S.A., actualmente
Bankia, S.A. , representado por el procurador D. Francisco Javier Gálvez Torres-Puchol y defendido por el
letrado D. Enrique de la Higuera Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D.

Alfredo y Dª. Valentina frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula G), relativa a gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 29 de marzo de 2004 formalizada ante el Notario D. José Manuel López Villar, al núm. 361 de su protocolo, por abusiva, debiendo tenerla por no puesta y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a los actores la cantidad total de 840,2 euros, más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda hasta el total pago. Asimismo, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra. En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a las partes, oponiéndose cada una al recurso de la contraria. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 27 de julio de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 7 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 21 de febrero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda formulada por los actores contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A., rechazando la solicitud de nulidad de la cláusula suelo y la de la cláusula de interés de demora, por carencia sobrevenida de objeto, al tratarse de un préstamo ya cancelado, y estimando la declaración de nulidad de la cláusula gastos, condenando a la entidad demandada a reintegrar a los actores la suma de 840.2 €, sin pronunciamiento sobre costas.

Frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación que basa en el error en la valoración de la prueba y la infracción de la doctrina del TS recogida en la sentencia de 9 de Mayo de 2013 .

La parte demandada-apelada se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La sentencia es incongruente, y, en efecto, afirma la inexistencia de existencia de interés jurídico por no haberse acreditado por los actores que la cláusula suelo se aplicara y se le hayan causado perjuicios económicos.

La parte demandada alegó en su contestación a la demanda la excepción de carencia de objeto por encontrarse el préstamo cancelado, pero, sin embargo, en ningún momento de su contestación a la demanda la parte demandada negó que la cláusula suelo fuera aplicada, sino todo lo contrario, aunque ahora en el escrito de oposición al recurso de apelación se apunta a la tesis de la sentencia recurrida de exigir al actor la prueba de la aplicación de la cláusula suelo y los perjuicios que de ella se le hayan derivado.

En consecuencia, apreciar falta de interés jurídico por encontrarse el préstamo cancelado y no haberse justificado que la cláusula suelo se aplicara y se causara con ello un perjuicio económico al actor es un planteamiento que no ha sido objeto del proceso, es decir, la parte demandada no ha basado su oposición en esa excepción sino en la falta de carencia de objeto por el solo hecho de encontrarse el préstamo cancelado, y esta circunstancia, es decir, encontrarse el préstamo cancelado, como recoge la propia sentencia recurrida, no es motivo para apreciar la carencia de objeto.

La parte demandada, en su propio escrito de contestación a la demanda, admitió la aplicación de la cláusula suelo en el préstamo de autos, fijando su importe en la suma de 2.236,76 €.

Estamos, pues, ante un pronunciamiento incongruente, y, en cualquier caso, la falta de interés jurídico apreciada por la Magistrada 'a quo' se basa en un claro error en la valoración de la prueba, como luego se dirá.



TERCERO.- Por otra parte, y en cuanto a la cancelación del préstamo, el motivo del recurso debe prosperar pues esta cuestión ya fue resuelta por este Tribunal de apelación en la sentencia de 24 de abril de 2018. (rec. 708/2017 ) donde se cancelaba el préstamo entregando el inmueble hipotecado en pago de la deuda y decíamos que era 'opinión mayoritaria de esta Sala que el hecho de que se hubieran cancelado las dos operaciones de préstamo en junio de 2014 mediante la dación en pago del inmueble hipotecado previa liquidación del saldo pendiente de pago no le impide a la prestataria que hizo la dación en pago y canceló las operaciones, solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera nulas, pues ninguna referencia concreta se hizo a ello a pesar de que para entonces ya era conocida la jurisprudencia del TS sobre el posible carácter abusivo de este tipo de cláusulas y reclamar las cantidades que haya abonado de más.'.

En este mismo sentido la sentencia de la AP de Gerona sección 1, de 5 de julio de 2018 (rec.

332/2018 ): 'El motivo no puede ser acogido, pues no sólo no existe norma legal que impida la declaración de nulidad de un contrato ya consumado, sino que incluso se permite la nulidad de un contrato después de su consumación, pues el artículo 1.301 del Código civil fija el plazo para instar la nulidad en el caso de error o dolo desde su consumación y en el caso de incapaces o menores desde que salieron de la tutela, lo cual significa la posibilidad de instar la nulidad de un contrato tras haberse cumplido todas las prestaciones. Y lo mismo puede decirse si se solicita la nulidad de alguna de sus cláusulas. Lo argumentado por el recurrente tendría lógica jurídica si la declaración de nulidad de una cláusula no tuviera ninguna consecuencia jurídica -nulidad del vencimiento anticipado de un contrato ya cumplido íntegramente-, pero no respecto de aquellas cláusulas que pueden tener consecuencias de devolución de determinadas contraprestaciones. Y más aun si la cláusula cuya declaración de nulidad se fundamenta en la nulidad absoluta por contravenir una norma imperativa o prohibitiva, como es el caso, y si ello tiene como consecuencia la devolución de prestaciones o el cumplimientos de otras como consecuencia de la declaración de nulidad, ningún impedimento jurídico existe para acordarlo'.



CUARTO.- Como dijimos en nuestra Sentencia de 27 de marzo de 2015 , y hemos reiterados después en múltiples ocasiones no ' cabe imponer a los demandantes la prueba diabólica sobre el alcance de la comprensibilidad real de las estipulaciones controvertidas, antes de la oferta comercial de la entidad financiera demandada, adquirido al margen de la contratación enjuiciada, cuando es el predisponente quien tiene el especial deber de proporcionar la comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta, y por tanto a quien incumple acreditar el cumplimiento de sus obligaciones'.

También debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, o la disponibilidad o duración del préstamo, así como la existencia de oferta vinculante, no demuestra que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.' .

Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013 , se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio ), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.

No cabe confundir entre 'libertad de contratar', de celebrar o no un contrato, con limitación de la 'libertad de contratación', esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, como es característico de las condiciones generales de la contratación.

En el caso de autos, la redacción de la cláusula suelo es del tenor siguiente: 'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,600% nominal anual; y como máximo al tipo del 14,000% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca.' Aunque la redacción de la condición general sea clara, cumpliéndose así el primer control de transparencia, ello no significa que el demandante, conociera la carga económica y jurídica que le suponía la cláusula suelo al concertar el préstamo el 3 de Noviembre de 2009.

Como ha establecido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.

La STS de pleno de 8 de junio de 2017 , recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: ' A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' Tanto en la oferta vinculante como en la escritura, se dio a la limitación a la variación del tipo de interés un tratamiento impropiamente secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos. El examen del cumplimiento del requisito de transparencia, en la incorporación de la condición general de la contratación en este caso ( STS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ), no puede estimarse satisfecho por el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial (OM 5 de mayo de 1994).

Y así se dijo en la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de fecha 22 de Julio de 2015: 'Al igual que ocurre en el caso de la 'propuesta de préstamo' que se aporta como doc. nº 3 de la propia contestación, en la cual se alude a las condiciones de la cláusula suelo, no por su denominación ni por su carácter restrictivo o limitativo de las condiciones de amortización, sino como añadido, por abreviatura, al diferencial sobre el índice rector ('euribor a 12 meses + 0,75; Min.: 3,25%; Max. 12%'). Lo cual no puede tenerse por suficiente como para considerar cumplido el deber de transparencia, en términos de claridad y comprensión no solamente del contenido, sino también del alcance con el riesgo inherente en caso de descenso del índice de referencia por debajo del mínimo apuntado'.

En efecto, y así se puede comprobar en la oferta vinculante aportada por la recurrente (en la que no consta la firma de los prestatarios), en la que la única referencia contenida sobre la cláusula suelo se contiene en el segundo folio de la misma, de forma enmascarada, sin destacarla, expresando que 'una vez revisado, el tipo de interés resultante en ningún caso podrá ser superior al 14,000% nominal anual ni inferior al 3,000%'.

Por tanto, estamos en presencia, al igual que en el caso de la escritura pública, ante un tratamiento impropiamente secundario de la cláusula suelo.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Mayo de 2018 : 'A su vez, la ratio decidendi de la sentencia recurrida sustenta la superación del control de transparencia en la inteligibilidad y claridad de la oferta vinculante con relación a la cláusula suelo del préstamo hipotecario.

Dicha conclusión, a la vista de la formulación y tenor de la oferta vinculante, no resulta correcta, pues la cláusula suelo queda encubierta o enmascarada con relación a numerosas menciones y datos que dificultan la comprensión efectiva de la realidad resultante, esto es, que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, tal y como indicaba la estipulación tercera bis de la oferta vinculante, sino un contrato a interés fijo variable al alza' .

En el caso de autos, estamos en una situación muy alejada de la detallada información concreta, y aplicación excepcional de cláusulas, descrita en la STS de 9 de marzo de 2017 , sin que realmente resulte debidamente justificado que se ofreció a los actores información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. La documentación interna del banco (en el caso de autos la propuesta de préstamo), no suscrita por la parte demandante, no puede perjudicarle, dando por probados los hechos impeditivos alegados por la demandada. Por otra parte, la existencia de información suficiente, poniéndose de manifiesto el contenido de la estipulación litigiosa como elemento definitorio del objeto principal del contrato, queda desmentida por el tratamiento secundario de la estipulación, según resulta del modo en que se incluyó la cláusula en el préstamo hipotecario, pues está incluida en una amalgama de datos que enmascara su existencia e importancia.

Añade la sentencia del TS de 22 de Mayo de 2018 que: 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el T.A.E. que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece' .......

Por otro lado, esta sala también ha señalado que la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente (entre otras, SSTS 464/2014, de 8 de septiembre y 614/2017, de 16 de noviembre respectivamente)'.

Por otra parte, la STS de 24 de marzo de 2015 ya consideró insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia que pudiera haber realizado el notario al concertarse el préstamo.



QUINTO.- Debemos traer a colación lo dicho por esta Sala en la sentencia de fecha 12 de Noviembre de 2018, dictada en el Rollo de Apelación 412/18 , a cuyo tenor: ' El primer motivo de recurso de la parte demandante gira en torno a la cuantía del procedimiento y si bien es cierto que en el fundamento jurídico 6º de su demanda se fijó la cuantía como indeterminada, conforme a lo dispuesto en el art. 253.3 LEC , 'toda vez que se ejercita como principal, una acción puramente declarativa de nulidad de cláusulas abusivas cuyo impacto económico es inestimable e indeterminable en este momento', olvida que en la audiencia previa ante la impugnación planteada de contrario en el escrito de contestación a la demanda, la propia parte actora fijó la cuantía en la suma de 2.756,26 euros En estas condiciones, el motivo debe ser rechazado de plano, puesto que la cuantía así fijada no le puede resultar desfavorable ( STS 582/2016, de 30 de septiembre ); sin olvidar que como venimos entendiendo, como la cuantía del procedimiento no es un punto sobre el que la sentencia deba pronunciarse, la controversia no puede tener acceso a la segunda instancia a través del recurso de apelación.

Como señala el art. 255.2 LEC , en el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio, en los términos previstos en el art. 422 del mismo texto legal . Pero cuando la cuantía no tiene reflejo en el procedimiento a seguir, al prever la ley la tramitación de un juicio ordinario en atención a la naturaleza de la cuestión litigiosa, de conformidad con el art. 249.1.5º LEC , la posible discusión sobre la cuantía litigiosa queda circunscrita a la repercusión que pudiera tener en relación con las costas del procedimiento, en cuyo incidente habrá de valorarse y resolverse la corrección de la cuantía apuntada por la parte actora e impugnada por la entidad demandada, a los efectos de determinar, junto con otros parámetros, la tasación de costas a que eventualmente hubiera lugar'.



SEXTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva que no se haga pronunciamiento sobre las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Debe mantenerse, no obstante, el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, al haber sido rechazadas las pretensiones relativas a la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora y la reclamación de los gastos derivados del IAJD.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alfredo y Valentina contra la sentencia dictada con fecha de 7 de Marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 Bis de Granada en los autos de juicio ordinario 796/17, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos: A) Declarar la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de Marzo de 2004, por la que se establece una limitación al tipo de interés del 3,600 , y el máximo de 14.000%.

B) Condenar a la entidad demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A. al pago de las cantidades que se hubieren cobrado por aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde la fecha del otorgamiento del préstamo hasta su cancelación, más el interés legal.

C) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.