Sentencia CIVIL Nº 293/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 684/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 684/18 - AUTOS Nº 12/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DIRECCION000
ASUNTO: DIVORCIO CONTENCIOSO
PONENTE ILTMO. SR. D. RAUL HUGO MUÑOZ PÉREZ
S E N T E N C I A N Ú M. 293/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.MAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZ.D. RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ.
En la Ciudad de Granada, a siete de Junio de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 684/18 - los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 12/18 del Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Inocencia contra Hugo .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 17 de JULIO de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por Doña Inocencia , representada por el Procurador Don Pablo Rodríguez contra Don Hugo , representado por la Procuradora Dña Remedios García Contreras, DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Doña Inocencia y Don Hugo el día 26 de Julio de 1996 en la localidad de DIRECCION001 (Barcelona), con los efectos prevenidos en el artículo 83 del Código Civil y la consiguiente suspensión de la vida en común y prohibición de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y los demás efectos legales que le sean inherentes.

Se establecen las siguiente medidas: 1.- Corresponde a atribuir la guarda y custodia del hijo menor a la madre Doña Inocencia , quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre demandado, Don Hugo respecto a su hijo menor de edad del acuerdo padre e hijo, siendo el menor el que decidirá qué días y periodos habrá de compartir con su progenitor. Y en defecto de acuerdo o pacto entre ambos se establece el siguiente.

El padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo menor los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta el domingo a las 20:00 horas, siempre y cuando las circunstancias laborales se lo permitan, debiendo el padre recoger y reintegrar a su hijo en el domicilio materno.

Así mismo, se establece que en época de vacaciones escolares (Navidad, Semana Santa y Verano), el padre disfrutará de la compañía del hijo menor durante la mitad de dichos periodos. A la madre le corresponderán elegir los años impares y al padre los años pares, ello sin perjuicio de que entre los padres se pueda cambiar tal orden de mutuo acuerdo.

Vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano: a) Por Navidad, se establecen dos periodos alternativos, comprendidos estos, el primero de ellos desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones a las 12:00 horas hasta el día 31 de Diciembre a las 12:00 horas, y el segundo desde el día 31 de diciembre a las 12:00 horas, hasta la tarde anterior al inicio nuevamente de la actividad escolar a las 20:00 horas.

b) En Semana Santa, igual que en Navidad, existirán dos periodos, comenzando el primero de ellos, el día de Viernes de Dolores a las 17:00 horas hasta el miércoles santo a las 17:00 horas, y el segundo periodo, desde la tarde del miércoles santo hasta el Domingo de Resurrección a las :00 horas.

c) Durante el período de vacaciones de verano, se establecerá alternativamente entre ambos progenitores. Se dividen en periodos quincenales no consecutivos durante los meses de Julio y Agosto, en los que a falta de acuerdo, la madre elegirá los años impares y el padre será quien elija los años pares. Se distribuirán de la siguiente manera: 5.- Desde el 1 de Julio a las 10:00 horas hasta el 16 de Julio a las 10:00 horas.

6.- Desde el 16 de Julio a las 10:01 horas hasta el 1 de Agosto a las 10:00 horas.

7.- Desde el 1 de Agosto a las 10:01 hasta el 16 de Agosto a las 10:00 horas.

8.- Desde el 16 de Agosto a las 10:01 hasta las 10:00 horas del día 1 de Septiembre.

En los periodos vacacionales, el padre indicará a la madre el lugar donde se encuentran con el hijo común, si éste fuera diferente al lugar diferente al domicilio habitual del padre, y viceversa.

En cuanto a las vacaciones el progenitor que, en cada momento se encuentre con el menor, permitirá y facilitará en todo momento cualquier tipo de comunicación escrita u oral del menor con el progenitor no custodio, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de horas normales para ello.

En caso de enfermedad padecida por el menor, el cónyuge a cuyo cuidado estuviere, se lo comunicará al otro los más rápidamente posible, pudiendo en este supuesto visitarlo sin ningún tipo de impedimento ni limitación.

3.- Se establece en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo en común y a cargo del padre la cantidad de 150 euros. Dicha cantidad se actualizará cada doce meses de acuerdo con el Indice General de Precios al Consumo, sirviendo de base para cada actualización la contribución fijada más las sucesivas actuaciones que se vayan produciendo, y pagados los 5 primeros días del mes del mes en la cuenta que se le designe al efecto.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios que en relación con la menor puedan producirse previa aclaración de su importe y necesidad.

Tendrá la consideración de gasto extraordinario y deberán abonarse por mitad por ambos progenitores , los gastos del hijo derivado de la educación, y entre éste, loos gastos cuya atención resulte inexcusable (matrículas, adquisición de libros, uniformes y material escolar al inicio del curso académico), los viajes de estudios y actividades extraescolares que fueren decididas de común acuerdo, previamente a su devengo, y los médicos, farmacéuticos y de hospitalización, entre otros, (gastos de dentista, ortopédicos, intervenciones quirúrgicas, gastos farmacéuticos y tratamientos de larga duración), que no estén cubiertos por el correspondiente seguros médicos, y cualquier otro gasto que pueda tener la consideración de extraordinario, pero para ello, será necesario que hubiera existido acuerdo entre ambos progenitores en su realización o, en su defecto, autorización judicial, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización. Ambos progenitores se hayan obligados a justificar debidamente los gastos extraordinarios.

Sin expresa imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ.

Fundamentos

Primero.- Recurre en apelación Dª. Inocencia la Sentencia núm. 91/2018, de 17 de julio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (Granada) que fijó una pensión por alimentos a favor del hijo común y a cargo del cónyuge no custodio por importe de 150 euros. Alega la apelante, en síntesis, en primer lugar error en la valoración de la prueba sobre las circunstancias económicas del alimentante, y, en segundo lugar, que la sentencia recurrida omitió pronunciarse sobre la fecha de devengo de la citada pensión, fecha de devengo que entiende la parte no puede ser otra que la de la fecha de la interposición de la demanda, por establecerlo así el art. 148 del CC.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

El apelado, D. Hugo , se opuso al recurso, en resumen, alegando -respecto del importe de la pensión por alimentos- que en la sentencia se valoró correctamente su precaria situación económica, y -respecto de la fecha de devengo de los alimentos- que la sentencia hizo bien al omitir el pronunciamiento puesto que el ahora apelado demostró documentalmente en la instancia que venía haciéndose cargo de las necesidades del menor.

Sin negar las plenas facultades de revisión del Tribunal de Apelación, no puede olvidarse que la valoración de la prueba solo será objeto de revisión en segunda instancia cuando se demuestre que la misma ha sido ilógica, irracional o incoherente. Así lo indica, entre otras muchas, la SAP de La Rioja de 24 de julio de 2017 (rec. 110/2017, FJ 5): '(···) Esta sala se ha manifestado en ese sentido al exponer que en cuanto a la prueba debe indicarse que la valoración atribuida en la instancia no se refuta, se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste Respecto a la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia, y que se impugna en el recurso de apelación, debe ponerse de relieve que, como ha manifestado esta Audiencia en SAP La Rioja, nº 291/2012, de 3 de septiembre , 'la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe la revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte. (···)'.

Segundo.- En el presente caso incluso dando por buenas las alegaciones del recurso -que se solicitaron 280 euros de pensión por alimentos y no 200 euros como recogió la sentencia o que la pensión del apelado será revalorizada en un 20%- ello no altera de forma decisiva la base fáctica que determinó el importe de la pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad efectuado en la instancia. Y es que como se ha indicado, incluso asumiendo que a los 513,33 euros calculados por la apelante se les sumara la futura revalorización de un 20% -siempre que la misma fuera neta- resultaría que el apelado contaría con unos ingresos adicionales de unos 102,66 euros, tampoco contradice la precaria situación económica apreciada por al sentencia de instancia.

En el presente caso constando que los ingresos del apelado apenas superan los 500 euros mensuales, fue correcta la decisión de la Juzgadora de instancia de fijar una pensión por un importe que se limitara al mínimo vital, máxime si no es discutido que aunque el apelado conviva con un familiar también se hacer cargo de las necesidades de la hija mayor de edad.Valga la cita de la SAP de Albacete de 08 de mayo de 2018 (rec.

567/2017) '(···) En el caso de autos la pensión fijada es inferior a la de 100 € que viene estableciéndose como mínimo vital.

Además, en la sentencia recurrida se reseña que el actor disfruta de ayudas por importe de 500 € mensuales. Por todo ello, aunque debe tenerse en cuenta que el demandante ha de mantener a sus otros hijos (la que ya tenía cuando se firmó el convenio, el otro nacido con posterioridad y el que tendrá o ya habrá tenido recientemente), el Tribunal considera que la pensión más adecuada es la de 100 € mensuales(···)'.

La fijación del mínimo vital en este caso, siguiendo el criterio de esta misma Sala y Sección, se fija en 150 euros, importe igualmente tenido en cuenta por la SAP de Málaga de 24 de mayo de 2017 (rec. 596/2015, FJ 3): '(···) Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, considerando la Sala que la cuantía fijada en la Sentencia apelada, que contempla la capacidad económica de la obligada a alimentos, 150 euros mensuales, es de mínimo vital, en la medida que tan solo contribuye satisfacer la mínimas exigencias vitales para la mera subsistencia de la hija menor, por debajo de cuya cuantía esa mera subsistencia se vería seriamente comprometida; (···)'.

En conclusión este motivo se desestima.

Tercero.- En cuanto al segundo de los motivos, la fecha de devengo de la pensión por alimentos, pese a las distintas posturas mantenidas por algunas Salas, el Tribunal Supremo zanjó la cuestión, indicando que cuando se fijara dicha pensión por primera vez, la pensión se devengaba retroactivamente, desde la fecha de la demanda sin necesidad de pronunciamiento expreso en la sentencia al tratarse de un pronunciamiento ex lege inspirado en el superior interés del menor. Valga por todas SAP de Cádiz de 06 de febrero de 2019 (rec.

1012/2017, FJ 1): '(···) Así las cosas, ante esta disparidad de criterios sostenida por la jurisprudencia menor, la cuestión se resuelve por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de octubre de 2008 al declarar expresamente que 'a la obligación de abonar alimentos a los hijos es aplicable el artículo 148 del Código Civil ' , por lo que no arroja duda de que la obligación alimenticia 'es exigible' desde que lo necesitaren para subsistir los hijos, aunque 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda ', encontrándonos, por tanto, ante una obligación legal cuyos efectos se producen ex lege, esto es, sin necesidad de pronunciamiento expreso, y cuyo 'diez a quo' viene establecido por el repetido artículo 148, es decir, desde la fecha de interposición de la demanda, lo que significa, en otras palabras, que el abono de la pensión alimenticia nace desde que es reclamada judicialmente y se retrotrae a dicho momento en atención al principio del 'favor filii' , sin que ello vulnere los derechos de defensa y contradicción, que quedan salvaguardados dado el conocimiento que tiene la parte demandada, desde la interposición judicial, de aquello que se le exige o reclama, retroactividad que, lógicamente, caso de haber sido dictadas con anterioridad medidas provisionales, no entra en juego, habida cuenta que para tales casos, que no es el que nos ocupa, la decisión adoptada en medidas provisionales estaría en vigor hasta el dictado de la sentencia, por consecuencia de lo dispuesto en el artículo 106.1 del Código Civil (···)'.

En nuestro caso la sentencia apelada ha sido la primera que ha fijado una pensión por alimentos a favor del hijo menor de edad. De manera que no era necesario un especial pronunciamiento en la sentencia, salvo que hubiera sido para dispensar lo que es la regla general. En este sentido se cita el AAP de Granada de 02 de febrero de 2018 (rec. 405/2017, FJ 2) que no excluye, dado el caso, la apreciación de circunstancias excepcionales: '(···) Esta misma Sala en Auto de 7.4.2017 , señala que 'Que la parte ejecutada apelante sigue manteniendo la inexigibilidad de las mensualidades por alimentos a hijos menores devengadas desde la presentación de la demanda de separación, nulidad o divorcio, a las que corresponde, en parte, el principal por el que se despachó la ejecución a la que se opuso. Ello, a pesar de la cita de jurisprudencia que se hace en el auto que se recurre, por remisión a la sentencia del Alto Tribunal de 14 de junio de 2011 , según la cual, 'debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda '; la cual fue tenida en cuenta por el auto de esta Sala de fecha 12 de septiembre de 2014, recaído en Rollo nº 160/14 , para resolver en el mismo sentido que la resolución aquí apelada con respecto a idéntico motivo de oposición.

Criterio que, además, concuerda con el que mantiene el T. Supremo en sentencia de 26 de marzo de 2014 , citada por la apelante en su escrito de apelación; la cual, no porque utilice el término 'podrá', respecto de la imposición en sentencia de la deuda alimenticia desde la interposición de la demanda , excluye el devengo imperativo de la pensión de alimentos a favor del hijo menor desde la fecha de la reclamación, según la doctrina sentada por la anteriormente mencionada sentencia. Téngase en cuenta que en esta última resolución se resuelven las dudas generadas por los efectos de la sucesión en el tiempo de las obligaciones de alimentos reconocidas por sucesivas resoluciones que regulen los efectos de la crisis matrimonial; refiriéndose tan solo tangencialmente a la retroacción, potestativa, de efectos desde la presentación de la demanda , para la primera resolución que se dicte; cuyo sentido, en justa concordancia lógica con la mencionada doctrina no puede implicar otra cosa que el reconocimiento de retroactividad en todo caso, salvo que por el tribunal se aprecien motivos de excepción a la regla aludida; entendiéndose que, si no se especifica otra cosa en sentencia, ha de estarse en todo caso a la fecha de la demanda.

En todo caso, tratándose de alimentos de hijos menores , a los que expresamente se refiere la sentencia de 26 de marzo de 2011 , no cabe duda de que, en caso de duda o de falta de resolución expresa, el interés superior del menor que inspira el principio del 'favor filii', no puede conducir a otra solución que al reconocimiento de los efectos retroactivos que se tuvieron en cuenta en el despacho de la ejecución'.

Cuarto.- Es cierto que, como recuerda la SAP de Cáceres de 28 de febrero de 2019 (rec. 21/2019, FJ 3) citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que no procede en ningún caso es el pago doble de la pensión: '

TERCERO.- Sobre el momento desde que se perciben los alimentos.

Con relación a esta cuestión declara la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de abril de 2018 que: '1. Como reiteramos en la sentencia 389/2015, de 23 de junio : ''Esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014 .

'Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores ) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).' En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual 'debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda '. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces. (···)'.

Sin embargo, alegados ciertos pagos por el apelado, será en todo caso en ejecución de sentencia donde deberá, si procede, hacerlos valer.

Quinta.- La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la apelante ( art. 398.2 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás y general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª. Inocencia frente la Sentencia núm. 91/2018, de 17 de julio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (Granada).

No procede hacer expresa imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el Letrado de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia en el Rollo Apelación Civil Nº 684/18 por los Iltmos Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,