Sentencia CIVIL Nº 293/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 439/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 293
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a veinte de Marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 769 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº
3 de Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 439 del año 2018 , a instancia de D. Jose Ángel Y
Dª Catalina , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Ramón Carrasco
Arce, y defendidos por el Letrado D. Francisco Javier Hermoso Choza; contra BANCO MARE NOSTRUM,
S.A. , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dña. María Teresa Benítez Garrido,
y defendida por el Letrado D. José Moreno Aguilera.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de Úbeda con fecha de 8 de mayo de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por Jose Ángel Y Catalina , declaro: -declaro la nulidad de la cláusula de interés de demora, y -declaro la nulidad de la cláusula relativa a gastos registrales, notariales y de gestoría con devolución de SETECIENTOS CINCO EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (705,87 euros).

Así como a los intereses legales desde que se pagaron dichas cantidades y a los intereses del Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de marzo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima parcialmente la acción interpuesta, se alza la demandante, y es que en la sentencia no se accedía a la nulidad de la cláusula suelo que regía en el contrato de 5 de diciembre de 2006 a causa de que la misma fue eliminada con fecha de 26 de agosto de 2015.

Centrados así los términos del debate, hay que partir del hecho de que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato), y es así que se ha de concluir que la cláusula analizada no supera el doble control de inclusión y transparencia.

Por un lado, no se acredita que se proporcionara la suficiente información para que la demandante tuviera el conocimiento preciso de la significación económica que para la misma tenía la limitación en el precio del contrato, no constando en autos la simulación los posibles escenarios según se produjeran subidas o bajadas del Euribor, ni la entrega de folleto alguno, de modo que se ha de concluir que existió una total falta de información y transparencia adecuada por más que la cláusula fuese leída por el Sr. Notario, que como declara la STS de 8-9-14 no puede suplir aquella.

Por otro lado, la misma conclusión se ha de alcanzar al hacer referencia al control de inclusión, pues si bien la cláusula en sí misma, aisladamente considerada, es clara, entendible por un consumidor medio, sin embargo la realidad objetivamente constatada, es que en la escritura pública de préstamo hipotecario tal limitación no aparece debidamente resaltada, a diferencia de otras muchas partes del clausulado, sin que se le diera la relevancia que tiene, en tanto se refiere a un elemento esencial del contrato como es el precio, considerándose introducida de forma secundaria y confusa.

En resumen, ha de concluirse, que la cláusula suelo que regía en el contrato hasta agosto de 2015 no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, pues no se determina un reparto real ni equilibrado para ambas partes del riesgo de la variación del tipo de interés, habiéndose pactado un interés variable de forma ilusoria, siendo lo pactado un interés fijo para el consumidor desde el inicio del contrato, solo variable solo al alza, en beneficio del banco, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

No es óbice a lo que ahora se decide el hecho de que se haya producido una modificación; y es que la cuestión de las negociaciones posteriores ya ha sido resuelta por el TS, habiendo establecido nuestro Alto Tribunal, en St de 16 de octubre de 2017 , que 'La STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, caso Banesto , en sus párrafos 41 y siguientes, declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. A la luz de estos principios, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

La STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08, caso Pannon , declaró en su párrafo 23 que 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

Este Tribunal Supremo ha asumido esta jurisprudencia comunitaria y en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , párrafos 110 y siguientes, declaró que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales.

Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan)'.

Sigue manteniendo la Sentencia que 'La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación ... de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , ..., en este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.

La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

Esto es, si se declara la nulidad de la cláusula suelo, también serían nulas las novaciones del préstamo, ya que la nulidad del negocio primitivo no sería convalidable.

Hay que tener en cuenta igualmente la STS de 11 de abril de 2018 , pero es que en ésta última resolución, el TS distingue entre novación y transacción, y viene a mantener que cuando de transacción se trata el acuerdo debe de primar sobre la posible nulidad de la cláusula no así cuando se trata de una novación, caso éste en el que será de aplicación el criterio establecido en la STS de 16 de octubre de 2017 .

Lógicamente mal puede llamarse a lo sucedido en el presente caso una transacción, y es que lo que realmente se estableció fue una novación contractual, novación que bien puede estar motivada por la multitud de Sentencias dictadas en contra de la entidad prestamista al hilo de las cláusulas debatidas en la presente litis.

Así, y entendiendo que la cláusula suelo es nula, la novación contractual también lo es, siendo así que la consecuencia no es otra que la citada cláusula debe de salir del contrato, y que la demandada deberá de devolver la cantidad cobrada de más desde la constitución del préstamo hasta el 26 de agosto de 2015(por la diferencia del interés aplicado y el que se debía de aplicar), debiendo recalcular asimismo el cuadro de amortización del préstamo, debiéndose así estimar en su integridad el recurso interpuesto, revocándose así la Sentencia de instancia, y es que poco o nada importa, en definitiva, que la cláusula suelo no estuviera en vigor cuando se reclama su nulidad, y es que lo cierto es que sí que estuvo en vigor hasta el 26 de agosto de 2015.

En cuanto a las cantidades a devolver, y la amortización definitiva de capital que resulte del nuevo cuadro de amortización, se calcularán en ejecución de sentencia, cantidades que se incrementarán en los intereses legales desde que las cantidades se cobraron indebidamente.



SEGUNDO.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no se imponen las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC -.

Respecto de las costas de primera instancia, la demanda debió de estimarse en su integridad, siendo así que las costas deben de ser impuestas a la parte demandada - art.394 LEC -.



TERCERO .- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la revocación de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, con fecha 8-05-15 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 769 del año 2.016, debemos revocar parcialmente la misma, y así se declara la nulidad de la cláusula suelo establecida en el contrato de 5 de diciembre de 2006, declarándose asimismo la nulidad de la novación de 26 de agosto de 2015, debiendo devolver la demandada la cantidad cobrada de más desde la constitución del préstamo hasta el 26 de agosto de 2015(por la diferencia del interés aplicado y el que se debía de aplicar), más intereses legales desde que las cantidades se cobraron, debiendo recalcular asimismo el cuadro de amortización del préstamo, cantidades éstas que se determinarán en ejecución de sentencia, con imposición a la demandada de las costas causadas en la instancia, y sin imposición de costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido por la apelante para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0439 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.