Sentencia CIVIL Nº 293/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 194/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0150026
Recurso de Apelación 194/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 894/2016
APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 ( EDIFICIO000 , NUM001 )
PROCURADOR D./Dña. AURORA GUTIERREZ MARTIN
APELADO: SUMA CAPITAL SOCIEDAD GESTORA DE ENTIDADES DE CAPITAL RIESGO, SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SENTENCIA Nº 293/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
894/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid a instancia de COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 ( EDIFICIO000 , NUM001 ) apelante, representado por el/
la Procurador D./Dña. AURORA GUTIERREZ MARTIN y defendido por Letrado, contra SUMA CAPITAL
SOCIEDAD GESTORA DE ENTIDADES DE CAPITAL RIESGO, SA apelado - impugnante, representado por
el/la Procurador D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/11/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/11/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente:' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por SUMA CAPITAL S.G.E.I. S.A. representada por la procuradora Doña María José Bueno Ramírez y contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 ( EDIFICIO000 NUM001 ) DE MADRID representada por la procuradora Doña Aurora Gutiérrez Martín DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS demandada a abonar a la actora la cantidad de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS (139.441€) más el interés legal de esta cantidad devengados desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de esta sentencia. Esta cantidad devengará los intereses de mora procesal del artículo 576 de la LEC ; es decir, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia hasta su total y completo pago. Y sin hacer expresa condena de las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 25 de abril de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia de instancia que estima, en el sentido que se recoge en el primero de los antecedentes de hecho consignados ut supra , la demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad origen del presente procedimiento, en base a determinadas consideraciones de las que se hará mención, por su relación con este trámite impugnativo, en los siguientes razonamientos de derecho, se interpone recurso de apelación por la parte demandada, cuyos motivos son los que se van a pasar a analizar seguidamente, aceptándose por esta Sala los fundamentos jurídicos asentados en aquella resolución judicial en todo lo que no se opongan a los aquí desarrollados.



SEGUNDO. El apelante invoca en su recurso como primer motivo refutatorio el error judicial en la valoración de la prueba, Así, alega en primer lugar que no pueden tenerse como hechos probados los recogidos en la sentencia, relativos a que a la apelante se le remitió el 'Estudio de Detalle' el 20 de junio de 2014 , ni que el Estudio de Detalle aprobado en Junta por la Comunidad se corresponde con el proyecto completo enviado por HONEYWELL, a la parte actora.

El motivo debe desestimarse.

En definitiva, la apelante discute la valoración de la prueba efectuada en la instancia, debiendo señalarse al respecto, en cuanto a la valoración de la prueba y, en concreto, a la alegación efectuada respecto a error en la valoración de la pruebas por parte del Juez a quo, que reiterada doctrina Jurisprudencial, (así, STS de 23 septiembre 1996 ), sostiene que 'la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores'. Pero es más, la valoración probatoria del Juzgador 'a quo', debe ser mantenida por el Tribunal 'ad quem', pues a pesar de que el ámbito de conocimiento del Órgano de apelación tan solo queda limitado por la prohibición de la 'reformatio in peius' y el deber de atenerse a las cuestiones objeto del recurso, 'tantum devolutum, quantum apellatum,' de no ser la valoración probatoria del Juzgador de instancia , arbitraria o irracional , debe ser mantenida, sobre todo porque ha gozado de la inmediación al examinar las pruebas personales.

La Sala considera además que es de aplicación al devenir de la presente apelación el principio de la libre valoración judicial de la prueba, que viene sintetizado, recogiendo el dictado de la pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular, por la sentencia 106/2015, de 27 de abril, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz al afirmar que 'la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso'.

Asimismo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 8 de mayo de 2017, de esta misma Sección, en su recurso número 1163/2016 , ha tenido ocasión de recoger la doctrina inveterada sobre el particular al afirmar que 'sobre la apreciación de la prueba, resulta indiscutido en el ámbito jurisdiccional que constituye una función exclusiva del órgano de enjuiciamiento, no susceptible de revisión en apelación cuando la ponderación se ha ajustado a las reglas de la sana crítica y las conclusiones resultantes de esta evaluación no resultan irracionales o ilógicas, debiendo prevalecer sobre la opinión parcial que merezcan a las partes en el proceso', y que 'la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina dentro de las facultades propias del Juez de instancia, cuyas conclusiones, favorecidas por el principio de inmediación, deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, debiendo prevalecer la evaluación que de las pruebas realizan los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, habida cuenta de los intereses particulares que éstas defienden, no pudiendo tener favorable acogida aquella pretensión dirigida a sustituir el criterio objetivo del Juez por el subjetivo de la parte'.

Pues bien, una vez examinado el procedimiento escrito y audiovisual, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia sobre este concreto particular apelado no resulta en absoluto contraria a las reglas ni de la lógica o la razón ( artículo 218.2 de la LEC ), ni de la sana crítica (como criterio general que ilumina todo el contexto de la apreciación probatoria judicial no tasada), siendo cuestión distinta que tal valoración no se comparta por la parte apelante.

El documento aportado por la demandante (documento nº 20 de la demanda), acredita que se remitió a la apelante un borrador de contrato para que diera su conformidad o manifestara si consideraba que había que modificar alguna cosa, y esto es lo que recoge la sentencia. Hecho que además es reconocido por la demandada en su escrito de contestación a la demanda. Igualmente es la propia demandada, la que admite que sometió a la Junta de la Comunidad de Propietarios la aprobación del proyecto, y así lo recoge acertadamente la sentencia de instancia.



TERCERO.- En cuanto al segundo motivo de apelación, relativo al incumplimiento contractual por parte de la demandante, la apelante reconoce que el 22 de enero de 2014, recibió la carta de intenciones aportada con la demanda como documento nº 14. Consta acreditado que la apelante firmó dicha carta y la aceptó tal como se expresa en la misma, que 'En caso que cumplidos los requisitos establecidos en los puntos anteriores, o alcanzado al menos un 90% de los valores conjuntos previstos en el Análisis Preliminar, LA PROPIEDAD declinara firmar el CONTRATO DE SERVICIOS ENERGETICOS con CROSSCHECK, 0 la empresa que esta designe, basado en el Proyecto elaborado por HONEYWELL, en el plazo de 1 mes desde la recepción del Estudio de Detalle y el CONTRATO definitivo, se obliga a compensar a CROSSCHECK por el tiempo de ingeniería y todos los gastos razonables incurridos en la preparación del Estudio de Detalle, del Contrato y de todos los trabajos preliminares llevados a cabo .

A fecha de hoy dicha estimación se cifra en 75.000 y finalizado el Estudio de Detalle, se calcula que se incrementará aproximadamente en unos €100.000 adicionales, que no obstante deberán justificarse adecuadamente en su caso. Por tanto, la Comunidad de Propietarios se comprometió al pago de los honorarios estipulados en la citada carta, con independencia de que llegara o no a firmarse el contrato definitivo, siempre que el mismo cumpliera los requisitos establecidos en los puntos recogidos en dicha carta, al menos en un 90%.

Es sabido que uno de los efectos de toda obligación recíproca es que, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada exceptio non adimpleti contractus , esto es la excepción de contrato no cumplido, supuesto en el que las obras adolecen de defectos que la hacen impropia para satisfacer el interés del comitente frustrando así la finalidad del contrato, excepción que no está expresamente regulada en el Código Civil pero se infiere y deriva de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 , habiendo sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de enero de 1.991 , 9 de julio de 1.991 , 8 de junio y 29 de octubre de 1.996 , entre otras muchas); pudiendo el comitente también oponer la llamada exceptio non rite adimpleti contractus en aquellos supuestos en que se produce un cumplimiento defectuoso de la obligación y no un absoluto incumplimiento, permitiendo su reparación o la correspondiente aminoración del precio para poder dar así satisfacción al arrendador permitiendo al mismo tiempo la conservación del contrato.

La diferencia es esencial, por cuanto que la primera, 'exceptio non adimpleti contractus ', excepción de contrato no cumplido o con tan graves defectos que el fin del contrato resulta frustrado y se equipara a propio y verdadero incumplimiento, libera totalmente a la contraparte, que puede promover la resolución o, si se le reclama el pago, oponerse a él.

Por el contrario, en el caso de la 'exceptio non rite adimpleti contractus', cuando el contrato se cumple parcialmente, o se cumple con defectos sustanciales - no bastan defectos de escasa entidad- pero sin que los defectos sean tan graves como para que el fin del contrato resulte frustrado, las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del CC , y sólo permiten a la contraparte la vía reparatoria, bien mediante la realización de la operaciones correctoras precisas (subsanar los defectos) o bien a través de la consiguiente reducción del precio.

Debe recordarse ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 diciembre 2.011 entre otras muchas), que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo - porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-. Esto significa que la carga de la prueba de esta excepción incumbe a la parte demandada, ex art. 217.3 Ley de Enjuiciamiento Civil , que es quien debe demostrar ese defecto de cumplimiento del demandante. En el presente caso, la demandada no ha acreditado el incumplimiento que alega por la parte demandante, sino por el contrario y como valora la sentencia de instancia el Contrato se ajustaba a los parámetros contenidos en dicha carta. Es por ello, que la juzgadora de instancia estima que la demandante había cumplido con la parte del contrato que a ella le incumbía y la ahora apelante debía abonar los honorarios devengados por los trabajos realizados por la misma.

La apelante señala que el contrato, no cumplía dichos valores, pero lo cierto es que la adenda a la carta de intenciones firmada el 29 de mayo de 2013, se elevó al 100%, el pago por el coste de la instalación (frente al 95% que se había previsto en el acuerdo de febrero de 2013), es decir 558.095 euros, que es lo que se plasmó en el contrato. Igualmente, la propia carta de intenciones, preveía una actualización máxima de 3,3%, que finalmente se plasmó en el contrato, y que la parte había aceptado en la referida carta. Igualmente la adenda firmada recoge la ampliación a 12 años que luego se plasmó en el contrato, y que por tanto había sido aceptada por la apelante. En el mismo sentido la misma reconoce que firmó y por tanto aceptó los términos contenidos en la Carta de Intenciones de 22 de enero de 2014, documento 18 de los aportados con la demanda.

La apelante señala que no ha quedado acreditado que finalmente el precio final se incrementara, por las nuevas demandas introducidas por la Comunidad de Propietarios, pero lo cierto, es que los con independencia de a que obedecieran dichos incrementos, los mismos se encontraban dentro de los parámetros contemplados en la Carta de Intenciones firmada por las partes. Todas las modificaciones estaban previstas en la carta señalada, en la que ya se prevé una actualización máxima del 3,5% anual, (la que finalmente se estableció en el contrato era inferior). Un periodo máximo de 12 años, y unos costes máximos muy similares a los recogidos en el contrato. Lo que corrobora que la demandante cumplió con su parte del contrato y prestó todos los servicios a los que se había comprometido, y por los que la demandada apelante se había comprometido a abonar, unos determinados costes, lo que era independiente de que el contrato llegara o no a firmarse finalmente. Por lo que no puede hablarse de incumplimiento contractual por la parte actora.

El motivo debe por tanto ser desestimado.



CUARTO .- Respecto a la cesión del contrato, y la validez de dicha cesión frente a la apelante, tal como recoge la sentencia, por una parte no se modificó el fondo que iba a financiar el proyecto, y por otra, aunque no consta notificada formalmente la subrogación de la sociedad gestora, la Carta de Intenciones, de 2 de abril de 2014, aparece firmada por las dos sociedades, y en ella ya se hace constar expresamente que CROSSCHECK, es la anterior gestora del Fondo y que ahora es gestionado por SUMA CAPITAL. Igualmente la sentencia valora que la Comunidad desconociera esta subrogación, ni que la misma afectara a la relación contractual, y señala que no implicó cambio de personal del proyecto, ni en el aspecto financiero ni en el técnico. Igualmente la sentencia no ha estimado acreditado, valorando acertadamente la prueba practicada, que la subrogación de la gestora supusiera un retraso en el proyecto. En ningún momento, la apelante, manifestó desacuerdo alguno con la sustitución de la gestora, y lo que la documental aportada por ambas partes acredita, es que continuó la relación con ella, sin hacer objeción alguna. Así mismo, entre las causas que se alegan para no proceder a la firma del contrato, no se alude para nada al cambio de gestora. Tampoco ha quedado acreditado, que el cambio de gestora diera lugar a un cambio en las condiciones económicas, en perjuicio de la Comunidad, cambio que en todo caso, entraba dentro de los parámetros contenidos en la tantas veces citada carta de intenciones, y que por tanto obligaba a la apelante a abonar los honorarios devengados.



QUINTO .- Insiste la apelante en el incumplimiento por parte de la demandante, y la falta de entrega del Proyecto y Estudio de detalle, que ya han sido examinadas los Fundamentos Jurídicos anteriores, a los que expresamente nos remitimos, al estimar que la sentencia ha valorado adecuadamente los documentos aportados.



SEXTO.- En cuanto al último motivo, relativo a la cuantificación de la indemnización por desistimiento, el informe pericial elaborado por el perito Sr. Hernan , tiene en cuenta los costes sin considerar el IVA aplicable, y así, la fase uno se aplica un importe de 15.840, tal como consta en el documento nº 5 de los aportados con la demanda, que con el 21% de IVA, ascienden a 19.166,40 euros. En cuanto a la fase NUM001 , igualmente se computó sin IVA por lo que al coste señalado en la pericial de 25.200 euros, se le debe incrementar el IVA, lo que un total de 30.492 euros, lo único que se observa es un error de cálculo, por importe de 160 euros, que la apelada reconoce y que debe ser corregido, si bien esto, no incidiría en la estimación sustancial de la demanda, si bien reduciendo la cantidad a 139.151,50 euros.

En cuanto a los costes asumidos por la entidad actora para hacer frente a la reclamación de HONEYWELL, no hay duda de que supone uno de los costes razonables derivados de su intervención en el proyecto, y la demandada no pone en duda la existencia de este coste, que por tanto debe incluirse en el importe de la indemnización.

SÉPTIMO .- Por último, respecto a la impugnación formulada por la demandante apelada, es lo cierto, que el hecho de que no se haya aplicado el interés recogido en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , no altera que se esté estimando sustancialmente la demanda, por lo que las costas de primera instancia, debieron ser impuestas a la parte demandada, por lo que en este extremo procede revocar la Sentencia apelada.

En este sentido, la jurisprudencia viene calificando como estimación sustancial supuestos en los que lo que desestima la sentencia son pretensiones o reclamaciones accesorias, como lo pueden ser la fecha de devengo de los intereses, o la aplicación del IVA, meros criterios de cálculo de la indemnización, sin concreta reclamación de cuantía o leves diferencias entre lo pedido y lo obtenido, pudiendo citar como ejemplo la STS, de la Sala 1ª, de fecha de 8 de marzo de 2007 .

OCTAVO.- En relación con las costas de esta alzada, al desestimarse el recurso de apelación interpuesto, procede imponérselas a la parte apelante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Gutiérrez Martín, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 NUM001 , contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018, dictada en los autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 63 de Madrid , bajo el cardinal 894/2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, si bien corrigiendo el error de cálculo existente en la misma y reduciendo la cantidad a abonar por la entidad apelante a SUMA CAPITAL S.G.E.I.C. S.A. a la cantidad de1 39.151,50 euros, imponiendo expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante. Y, estimando la impugnación formulada por la procuradora Sra. Bueno Ramírez, en nombre y representación de la entidad SUMA CAPITAL S.G.E.I.C. S.A., contra la misma sentencia, debemos imponer las costas de la primera instancia a la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 NUM001 , demandada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0194-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 194/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.