Sentencia CIVIL Nº 293/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 177/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0009114
Recurso de Apelación 177/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 72/2017
APELANTE: Dña. Benita
PROCURADOR Dña. MARIA LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO
APELADO: Dña. Candida
PROCURADOR Dña. BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES
D. Santiago
PROCURADOR D. ESTEBAN CARLOS MARTINEZ ESPINAR
D. Serafin y D. Severino
PROCURADOR Dña. LUCIA AGULLA LANZA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 72/2017 seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, en los que aparece como apelante DOÑA Benita ,
representada por la Procuradora DOÑA MARÍA LOURDES FERNÁNDEZ-LUNA TAMAYO, y defendida por
el Letrado DON JAIME SANZ- DIEZ DE ULZURRUN ESCORIAZA; como parte apelada DOÑA Candida ,
representada por la Procuradora DOÑA BEATRIZ SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, y defendida por el
Letrado DON MIGUEL PÉREZ CAMINO, como parte apelada DON Severino , representado por la Procuradora

DOÑA LUCÍA ÁGUILA LANZA, y defendido por el Letrado DON HILARIO HERNÁNDEZ MARQUÉS, como
parte apelada DON Serafin , representado por la Procuradora DOÑA LUCÍA AGULLA LANZA, y defendido por
el Letrado DON MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ BROTONS, y como parte apelada DON Santiago , representado
por el Procurador DON ESTEBAN MARTÍNEZ ESPINAR, y defendido por el Letrado DON JAIME GARCÍA
LARRACHE OLALQUIAGA, y todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 23/10/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/10/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Benita contra D. Serafin , Dª Candida , D. Severino y D. Santiago debo absolver y absuelvo a los expresados demandados de la pretensión de nulidad de la partición hereditaria relativa a la herencia de D. Bernardo formalizada en escritura de fecha 28 de julio de 2015, procediendo los demandados al cumplimiento de la misma en cuanto al pago de la suma dineraria establecida a favor de la actora con los correspondientes intereses legales hasta el momento del efectivo pago, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Con fecha 20 de diciembre de 2018 se dicta auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'NO HABER LUGAR a aclarar o completar la Sentencia recaída en autos en fecha 23 de octubre de 2018 al no encontrarnos en los supuestos del art. 215 de la Ley Procesal Civil'.



SEGUNDO.- Notificadas las mencionadas resoluciones, contra las mismas se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandante, al que se opusieron las representaciones de los codemandados, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 24 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrá.


PRIMERO.- Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia En la sentencia apelada, en sus fundamentos primero a quinto se reseñan las pretensiones de las partes, así como la resolución en el acto de la audiencia previa de las excepciones procesales formuladas.

En el fundamento sexto se detallan los hechos que han de entenderse probados: a) el fallecimiento el 10-1-2015 de don Bernardo , esposo de la actora y padre de los codemandados; habiendo otorgado testamento abierto el 9-5-2007 disponiendo que el usufructo sobre el tercio de mejora que corresponde a su esposa se le dé sobre la parte proporcional que le corresponda de las rentas del piso NUM000 de la CALLE000 de Madrid. De igual modo recibirá íntegro el montante que percibe de la Mutualidad General de la Abogacía así como de cualquier póliza de seguro que existiera. De igual modo, mientras viva en estado de viuda, disfrute en la casa de Villasana (Burgos) el derecho de habitación establecido en el art. 524.2 CC.

Instituye herederos por partes iguales a sus cuatro hijos y designa albaceas contadores-partidores de su herencia; b) Se otorga escritura de partición herencia de fecha 28-7-2015 en la que intervienen los cuatro hijos y el contador-partidor D. David . No interviene la demandante a quien se notifica la partición el 7 de septiembre de 2015; c) en la precitada escritura se valora el tercio de mejora en 198.171,89 € y dada la edad de la viuda (68 años) le corresponde una cuota usufructuaria de 41.616,10 € y en pago de su haber se le adjudica el usufructo de la 1/3 parte indivisa del inmueble en la CALLE000 nº NUM001 NUM000 de Madrid, la plaza de garaje NUM002 del Aparcamiento Municipal de Residente Goya en Madrid y una cantidad en metálico de 8.922,42 €, además del derecho de habitación vitalicio el inmueble de la casa de Villasana (Burgos).

En el fundamento séptimo se analizan los vicios que se alegan en la demanda que conllevan la nulidad de la escritura de partición de herencia. En cuanto a la incorrecta valoración del usufructo vitalicio por haberse realizado de manera unilateral por los herederos se ha de tener en cuenta que se limitan, junto con el contador, a acudir a una norma fiscal conforme a la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, que ha de entenderse un método válido, no entendiéndose justificada la valoración que se realiza en la demanda (240.278,53 €). Se alega que el cónyuge viudo en el cálculo de la legítima (usufructo del tercio de mejora) no responde de las deudas y cargas de la herencia, lo que se rechaza pues aunque no responda de las deudas y cargas, sí procede fijar el caudal relicto descontándose el pasivo de la herencia y quedando la cantidad líquida se fijan las valoraciones de los correspondientes tercios, que es lo realizado en el presente supuesto.

Respecto de la plaza de aparcamiento no se oculta que es de carácter temporal y ya han transcurrido una serie de años, pero tal extremo se tiene en cuenta en su valor de tasación. Es cierto y acreditado que no se ha entregado el metálico, por lo que procede su condena a los demandados.

Se alega en la demanda la nulidad porque la conmutación del usufructo se ha hecho sin la intervención ni el consentimiento de la viuda, así como que el artículo 839 CC autoriza la conmutación del usufructo por unos elementos determinados que aquí no se han cumplido, y por último la intervención de un único contador-partidor. Es cierto que no se contó con la intervención de la viuda, quien comunicó a los herederos su disconformidad por burofax (30-9-2015), lo que implicaría su nulidad, sin embargo, de los hechos posteriores se puede derivar su aceptación tácita. Se le atribuye el usufructo sobre la tercera parte indivisa del piso al que se refiere el testamento, considerando por los escritos que extrajudicialmente se han cruzado las partes que le correspondería el doble de ese tercio de rentas del inmueble que se le has adjudicado. Se le atribuye también la plaza de garaje y una cantidad en metálico. Pese a la oposición acepta en un tercio las rentas del piso y lo liquida fiscalmente con un tercio del IVA e IRPF (al tratarse de actividad de local de negocio), suscribe nuevo contrato de arrendamiento por 1/3 de las rentas, realizando otras actuaciones, de igual modo, respecto de la plaza de aparcamiento consta el pago realizado por uno de los herederos por su uso para su vehículo, sin perjuicio de que quede pendiente la entrega del metálico. Se respeta el espíritu del art. 839 CC, el problema estriba en cómo se ha efectuado su valoración, siendo totalmente admisible que se efectúe conforme a las valoraciones fiscales. No supone nulidad la intervención de un solo contador-partidor.

2.- Recurso de apelación El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos: 2.1.- Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre actos nulos. Imposibilidad de convalidar un acto nulo y de aplicarle la doctrina de actos propios.

El cónyuge viudo debe prestar el consentimiento ( STS 894/2001, 4 de octubre), lo que implica que nos encontremos ante un supuesto de nulidad radical (de toda la partición), al faltar el consentimiento ( art.

1261 CC). Sin que quepa la convalidación o la aplicación de la doctrina de los actos propios al tratarse de un acto radicalmente nulo.

2.2.- Infracción de la doctrina de los actos propios. La aceptación tácita y la convalidación o confirmación de los negocios jurídicos.

Consta la disconformidad con carácter previo (correos de abril, documento 8 aportado en la audiencia previa y julio de 2015), y con posterioridad (burofax de 30-09-2015, documentos 10 a 13 de la demanda).

Hubo negociaciones a finales del 2015 y una reunión de todos los coherederos en el 2016 que no dieron fruto alguno. Ante la situación compleja creada respecto del inmueble en la CALLE000 NUM001 NUM000 (Agencia Tributaria y arrendataria), el 23-12-2015 la demandante comunicó a los herederos que en lo sucesivo comenzaría a actuar como usufructuaria y cobrar la renta en la cuantía aparente fijada en el cuaderno particional (documentos aportados en el acto de la audiencia previa) siempre en el concepto de 'a cuenta', pues la discrepancia lo era en el quantum de lo que debería recibir, por lo que no puede entenderse como un acto propio. A su vez, la demanda se interpone al inicio del 2017, lo que excluye la aceptación tácita. No existe aceptación de la partición, sino unos actos de la viuda para hacer valer su derecho de usufructo. Respecto de la plaza de garaje se limitó al pago de los gastos de comunidad (pues la partición había creado la apariencia jurídica 'ad extra' de su titularidad) y el uso lo realizaba un coheredero. No hay consentimiento tácito ni puede aplicarse la doctrina de los actos propios.

2.3.- Infracción del artículo 839 CC y jurisprudencia que lo interpreta en cuanto a la forma y al tiempo de conmutación del usufructo.

La doctrina jurisprudencial es clara al entender que la conmutación debe satisfacerse mediante un único medio de pago, en contra de lo que ha ocurrido en este caso.

Respecto de la plaza de garaje el art. 839 CC no contempla la posibilidad de adjudicar un simple derecho de uso, con limitación temporal y otras de transmisión, además mi representada ya es titular de otra plaza de garaje en la zona (doc. 7) existiendo prohibición de ostentar derechos sobre más de una.

La conmutación ha de ser previa a la partición.

2.4.- Error de derecho en cuanto al mecanismo o sistema de valoración del usufructo.

No se puede aplicar tablas de valoración redactadas en España en el año 1941, ha de estarse a lo desarrollado en la demanda, existe una clamorosa obsolescencia e inadecuación de la norma fiscal a la realidad actual.

2.5.- Indebida condena en costas Se debieron imponer a los demandados al haberse acogido la pretensión subsidiaria de la demanda.

3.- Por las representaciones de los demandados se oponen a los motivos de apelación formulados de contrario

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se refiere al alcance de la intervención del cónyuge viudo en la conmutación de su parte de usufructo, a los efectos del artículo 839 del Código Civil, y a tales efectos entiende que la dicción 'procediendo de mutuo acuerdo' implica que el cónyuge debe prestar su consentimiento, y al no haberlo prestado, ello implica su nulidad radical ( artículo 1261.1º CC), sin que pueda apreciarse la aceptación tácita (lo que se recoge en la sentencia apelada) ni, de igual modo, puede aplicarse la doctrina de los actos propios, máxime cuando en el supuesto de las presente actuaciones, el rechazo de cónyuge es patente.

Las pretensiones de la apelante, reproduciendo lo solicitado en el apartado primero del suplico de la demanda (nulidad de la partición llevada a efecto el 28-7-2015) no puede ser de recibo, con base a las consideraciones que pasamos a exponer.

El artículo 839 CC no implica que, respecto de la conmutación de su usufructo, el cónyuge viudo deba de prestar su consentimiento con carácter previo a la partición, y con los efectos que se pretenden por la apelante (nulidad radical de toda la partición). Ni del texto del precepto, ni de la jurisprudencia y doctrina podemos llegar a esta conclusión.

Al cónyuge viudo no le corresponde la iniciativa de la conmutación de su usufructo, ni tan siquiera puede oponerse a la realizada por los herederos (con el acuerdo unánime de los mismos), sino que su intervención se circunscribe a la fase de valoración de su derecho y concreción de los bienes afectos a su satisfacción, pues respecto de estos actos sí que es preciso su acuerdo, y en el supuesto de no haberlo, corresponderá decidir al Juez, o como señala el artículo 839 primer párrafo 'in fine' '..., y en su defecto, por virtud de mandato judicial'.

Esta interpretación se refrenda por la STS 4 de octubre del 2001 Recurso: 1821/1996 'En el MOTIVO
PRIMERO, se denuncia al amparo del art. 1692.4º L.E.C., ya que, la Sentencia recurrida infringe por violación el art. 839 C.c., y al respecto se hace constar: 'Este artículo establece que 'Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial.

Mientras esto no se realice, están afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge'. El párrafo primero del artículo transcrito concede a los herederos tres opciones para hacer frente al usufructo del cónyuge viudo: Asignarle una renta vitalicia. Entregarle los productos de determinados bienes. Entregarle un capital en efectivo. Nadie tiene poder para desconocer esta triple facultad de los herederos, pues son ellos y sólo ellos los que pueden optar entre cualquiera de las tres formas de satisfacer el usufructo porque la Ley así lo ha querido y le ha concedido estas tres posibilidades', el Motivo sigue afirmando que, carece el Tribunal de facultades para imponer una determinada forma de pago, puesto que la posibilidad o las facultades que el art. 839 C.c . otorga a los herederos, para adoptar una forma u otra de pago, impide que los Órganos Judiciales puedan imponer cualquiera de las alternativas que se especifican en el Motivo.

El Motivo no se acepta, pues, evidente es, que la propia sanción del art. 839.1º, al hacer constar que los herederos puedan satisfacer al cónyuge su parte de usufructo asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital efectivo procediendo por mutuo acuerdo y en su defecto por virtud de mandato judicial 'viabiliza la declaración judicial al respecto realizada por la Sala sentenciadora, ya que, partiendo del dato incuestionable de que no existe ni existió ese mutuo acuerdo, que, obvio es, abarca a un consenso no sólo de herederos sino también con la participación del propio cónyuge viudo como titular de su cuota, en este caso, según lo dispuesto en el art. 838 ascendente a los dos tercios de la herencia, cuando no exista ese mutuo acuerdo dicha satisfacción se adoptará en virtud del mandato judicial, y aquí el mandato judicial es el de la Sentencia recurrida, la cual, pues, escoge el segundo modelo previsto, 'asignándole los productos de determinados bienes', con lo que, además, cumple -no se olvide- con lo ordenado en la precedente Sentencia dictada en 3 de diciembre de 1992 , según se especifica en el F.J. 2º, al decirse literalmente, '...en cuya parte dispositiva, entre otras, establece que, sin perjuicio del usufructo vidual que se concretará en la correspondiente liquidación de la sociedad legal de gananciales'; esa concreción, pues, -se reitera- es la que, asimismo, refuerza la fórmula empleada por la Audiencia, y sin que, en ello obste para nada la reserva del párrafo segundo de citado art. 839, que, supone sin más, una garantía para preservar tales derechos del cónyuge, en tanto en cuanto, no se determinen la forma de satisfacción de dicha cuota'.

En el mismo sentido, las Audiencias Provinciales, así podemos citare la SAP Málaga, Civil sección 4 del 11 de febrero de 2019 recurso 1277/2017 '

TERCERO : Establece el art. 839 del Código civil , que ' Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandamiento judicial. Mientras esto no se realice estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge'.

La doctrina, distingue a la hora de interpretar este precepto, que la facultad de conmutación de los herederos trate de evitar la división del dominio pleno en nuda propiedad y en usufructo, alejando los inconvenientes y riesgos económicos en cuanto a la administración y disposición de los bienes que conforman el patrimonio hereditario. Además, de esta forma, se instauran reglas específicas de composición de conflictos entre los herederos y el cónyuge viudo.

La exégesis de este precepto permite concluir que: a) la elección de la forma de satisfacer la legítima vidual corresponde a los herederos; b) no compete al cónyuge viudo exigir una de las formas subsidiarias de pago; c) el recurso a la autoridad judicial instando la revisión de la forma específica de pago elegida por el heredero solamente resulta admisible cuando el modo de satisfacción postulado por el heredero mediante el ejercicio de la facultad de conmutación hiciera ilusorio el derecho del cónyuge supérstite.

El viudo no puede tomar la iniciativa de la conmutación, y ni siquiera oponerse a la adoptada por los herederos, ni a su elección del medio de pago; sólo en la fase de valoración de su derecho y concreción de los bienes afectos a su satisfacción es preciso su acuerdo, sin el cual debe decidir el Juez.

Expuesto lo anterior, al declararse nula la aceptación y partición de la herencia, no existe propuesta por parte de los herederos de conmutación del usufructo, y esta iniciativa no puede ejercitarse por la viuda'.

De igual modo, SAP Madrid, Civil Sección 10ª del 17 de julio de 2018 recurso 424/2018 '

TERCERO.- Contra esta resolución interpuso la representación procesal de Dª. Carlota recurso de apelación, por infracción legal de lo dispuesto en el artículo 840 CC , ya que el contador hace uso de la facultad que a los herederos atribuye el artículo 839 del mismo texto legal , estimado que no es facultad del contador partidor realizar la conmutación prevista en dicho precepto. El motivo debe desestimarse. Establece el art. 839 del Código civil , que ' Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandamiento judicial. Mientras esto no se realice estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge'.

La doctrina, distingue a la hora de interpretar este precepto, que la facultad de conmutación de los herederos trate de evitar la división del dominio pleno en nuda propiedad y en usufructo, alejando los inconvenientes y riesgos económicos en cuanto a la administración y disposición de los bienes que conforman el patrimonio hereditario. Además, de esta forma, se instauran reglas específicas de composición de conflictos entre los herederos y el cónyuge viudo.

La exégesis de este precepto permite concluir que: a) la elección de la forma de satisfacer la legítima vidual corresponde a los herederos; b) no compete al cónyuge viudo exigir una de las formas subsidiarias de pago; c) el recurso a la autoridad judicial instando la revisión de la forma específica de pago elegida por el heredero solamente resulta admisible cuando el modo de satisfacción postulado por el heredero mediante el ejercicio de la facultad de conmutación hiciera ilusorio el derecho del cónyuge supérstite.

Pues bien, la sentencia de instancia no vulnera lo dispuesto en el art. 839 CC , porque, como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 octubre de 2001 (EDJ2001/32248), en afirma que :'... la propia sanción del art. 839.1 .º, al hacer constar que los herederos puedan satisfacer al cónyuge su parte de usufructo asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital efectivo procediendo por mutuo acuerdo y en su defecto por virtud de mandato judicial 'viabiliza la declaración judicial al respecto realizada por la Sala sentenciadora, ya que, partiendo del dato incuestionable de que no existe ni existió ese mutuo acuerdo, que, obvio es, abarca a un consenso no sólo de herederos sino también con la participación del propio cónyuge viudo como titular de su cuota, en este caso, según lo dispuesto en el art. 838 ..., cuando no exista ese mutuo acuerdo dicha satisfacción se adoptará en virtud del mandato judicial, y aquí el mandato judicial es el de la Sentencia recurrida...'. En el caso propuesto es evidente que no hay acuerdo, con la consecuencia de la viabilidad de la declaración judicial, según la doctrina de las sentencias de las Audiencias de Ciudad Real, sec. 2ª, de 22-2-2007, nº 48/2007, rec. 346/2006 ; de Murcia de 4 de febrero 2005 , citada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, sec. 2ª, de 6-10-2009, nº 206/2009, rec. 262/2009 , puesto que de la dicción del precepto legal citado se desprende que los herederos llevan a cabo la actuación tendente a entregar al cónyuge viudo el valor del usufructo conforme a tres modalidades, y sólo cuando entre esos herederos falte el acuerdo, la decisión será judicial. Siendo así, no cabe sino concluir que corresponde ciertamente a los herederos adoptar la decisión oportuna por rigurosa unanimidad, al tratarse de un acto de disposición , sin que pueda estimarse válida la conmutación parcial, ni pueda entenderse obligado el viudo a soportar la imposición de una pluralidad de modos de satisfacer su valor, por tanto, los herederos habrán de adoptar la decisión de conmutar por unanimidad; no vale la conmutación parcial.

El viudo no puede tomar la iniciativa de la conmutación, y ni siquiera oponerse a la adoptada por los herederos, ni a su elección del medio de pago; sólo en la fase de valoración de su derecho y concreción de los bienes afectos a su satisfacción es preciso su acuerdo, sin el cual debe decidir el Juez.

La finalidad y el fundamento que a esta transformación le confiere la doctrina es que el legislador la estableció en atención a que no habiendo descendientes comunes, el viudo normalmente concurre a la herencia con personas que no son parientes suyos de sangre, siendo probable que convenga a éstos desinteresarle de toda comunidad patrimonial o relación de gestión de bienes con ellos. Igualmente se evitan, mediante esta solución, los inconvenientes del usufructo a la hora de la partición hereditaria, los peligros que entraña el gravamen del bien cuando la explotación es abusiva, las desventajas de la desmembración del dominio, etc.

Por consiguiente, el art. 839 del Código Civil , permite en todo caso a los herederos conmutar el usufructo del viudo y transformarlo en otro producto que elimine la cuota usufructuaria evitando así la comunidad.

En el presente caso, la partición realizada, con la conmutación del usufructo correspondiente al cónyuge, es la única posible, puesto que el único bien que integra la herencia es el 50% de una vivienda con su ajuar doméstico, una cuenta corrientes con 3,32 euros, otra cuenta con 1,66 euros, y además plenamente consecuente con la voluntad del testador, que en todo momento deja claro en su testamento, su voluntad de que las partes no permanezcan en la indivisión, Además puesto que el derecho de usufructo que a la viuda correspondió, no recae sobre la totalidad de la vivienda, no cabe otra forma de satisfacer su derecho, que no haga completamente ilusorios los derechos de los coherederos, y el de los propietarios del otro cincuenta por ciento de la vivienda.

Como se ha señalado, todos los herederos, han manifestado su acuerdo, con el pago de la cantidad señalada en el cuaderno, para compensar el usufructo que corresponde el cónyuge, y este ha sido ratificado judicialmente en la sentencia, por lo que de conformidad con el criterio ya expresado, es la propia sentencia, que confirma la partición realizada, la que sanciona el pago de usufructo en metálico'.

Y, por último, la SAP León, Civil Sección 2ª del 29 de enero de 2018 recurso 420/2017 'Una forma de satisfacer la legítima del cónyuge viudo consiste en determinar, en la partición, los bienes concretos que resultarán gravados con el usufructo; pero esta forma de satisfacción no es la única prevista por la Ley. Así, el art. 839 establece que ' Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial'.

La ratio de la norma, según la doctrina más autorizada, se halla en que sirve para evitar la división del dominio pleno en nuda propiedad y en usufructo.

La facultad de elegir una u otra de las formas de conmutación que la misma prevé, en principio, corresponde a los herederos, sean voluntarios o forzosos, descendientes, ascendiente o colaterales del causante o extraños al mismo, no pareciendo discutible que el testador pueda disponer el pago del usufructo en una de las formas expresadas. Sí lo es, por el contrario, si puede ejercitarla o realizarla, como en el caso que nos ocupa ocurre, el contador-partidor.

Según la doctrina, si no hay delegación expresa del testador, las facultades del contador-partidor se reducirán a verificar la asignación de acuerdo con lo dispuesto por el testador o con la opción ejercitada por los herederos, sin perjuicio de la facultad de impugnación que competa al cónyuge viudo, o también a los mismos herederos (así Vallet de Goytisolo). Hay no obstante opiniones discrepantes que sostienen que la facultad de conmutar excede de lo que consiste en hacer simplemente la partición (así De la Cámara).

Aún siendo cierto, como ya hemos dicho, que la iniciativa de conmutar corresponde en principio a los herederos, en definitiva la decisión y ejecución dependen del acuerdo de éstos con el viudo, o subsidiariamente, a falta de acuerdo, de la resolución judicial (así opinan Díez Picayo y Vallet de Goytisolo).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20.11.1911 declaró que 'si bien por regla general corresponde al heredero o herederos proponer la sustitución del usufructo vidual por alguno de los medios correspondientes al artículo 838 (hoy 839) del C.C ., no puede entenderse esta disposición en términos tan absolutos que impidan, en el caso de resultar ilusorio en todo o en parte el indicado derecho, que se haga dicha sustitución por la autoridad judicial aplicando el expresado precepto legal, puesto que de otro modo no se acataría el pensamiento de la misma ley'.

Por otra parte, la realización de la conmutación requiere mutuo acuerdo de los afectados por la legítima vidual y el cónyuge viudo, a fin de fijar cuantías, bienes, garantías, plazos, etc. A falta de acuerdo deberá resolverse judicialmente.

Finalmente, aunque la expresión 'capital efectivo' que utiliza el precepto gramaticalmente significa capital en dinero, por un importante sector de la doctrina se sostiene la viabilidad de efectuarlo con bienes de la herencia y la jurisprudencia ha admitido en ocasiones como criterio racional para valorar la cuota usufructuaria el de tomar los módulos previstos en las leyes fiscales para valorar el usufructo'.

A tales efectos hemos de traer a colación la doctrina, Lacruz Berdejo Elementos de Derecho Civil V 'Derecho de sucesiones' Librería Bosch 1981, página 478 y 479 señala 'El viudo no puede tomar la iniciativa de conmutación, y ni siquiera oponerse a la adoptada por los herederos, ni a su elección del medio de pago: sólo en la fase de valoración de su derecho y concreción de los bienes afectos a su satisfacción es preciso su acuerdo, sin el cual cumple decidir al juez'. Este autor cita la STS 20 de diciembre de 1911 'Si bien por regla general corresponde al heredero o herederos proponer la sustitución del usufructo viudal por alguno de los medios que comprende el art. 839, no puede entenderse esta disposición en términos tan absolutos que impidan en el caso de resultar en todo o en gran parte el usufructo, por tratarse de bienes que como los solares no dan renta, que se haga dicha sustitución por la Autoridad judicial en el correspondiente juicio'. La Sentencia 23 de junio de 1962 afirma que el mandato del juez a que el art. 839 se refiere, en último término no supone otra cosa 'que la decisión de la forma de pago que estime más equitativa y justa de las que la ley establece en el supuesto de la falta de acuerdo entre los interesados, ya que no puede quedar al arbitrio de los herederos su determinación y cuantía'. De 'acuerdo mutuo, sin precisar más y en tono incidental, habla la sentencia de 25 de febrero 1966. Niega la iniciativa en este punto al contador partidor la Sentencia 24 de noviembre 1960.

En similares términos, Juan José Rivas Martínez Derechos de Sucesiones común y foral Tomo II segunda edición Dykinson 1992 pág. 338 'Las palabras mutuo acuerdo se refieren no a la forma de elección sino a la ejecución de la forma dispuesta por el testador o elegida por los herederos'.

De lo desarrollado en el presente fundamento, como ya indicábamos al inicio del mismo, no puede pretenderse la nulidad de la partición por no haber prestado el cónyuge viudo su consentimiento, sin perjuicio de lo que resolvamos en posteriores motivos, respecto de la oposición del cónyuge y, por tanto, la falta de acuerdo, en cuanto a su valoración y concreción de los bienes afectos a su satisfacción, que se recogen en la escritura de partición de 28 de julio de 2015.

De igual modo, no puede derivarse la nulidad de la partición por entender que la conmutación se hizo por un único contador partidor, hemos de tener en cuenta que a la escritura de partición además de uno de los contadores-partidores designados concurren la totalidad de los herederos, y por lo tanto, hemos de entender que todos ellos, antes de su otorgamiento, estaban de acuerdo con la conmutación del usufructo del cónyuge viudo, por lo que se han de apreciar los requisitos de ser de carácter previo a la partición y el acuerdo unánime de los herederos, sin perjuicio de la oposición del cónyuge respecto de los extremos a los que nos hemos referido con anterioridad.



TERCERO.- Presupuesto lo establecido en el anterior motivo, lo que procede resolver es si pese a la oposición del cónyuge viudo antes (correos electrónicos aportados en la audiencia previa) y después de la partición (burofax de septiembre de 2015), podría entenderse que se produjo un acuerdo tácito respecto de estos extremos (valoración del usufructo y a los modos de satisfacer su legítima) por los actos realizados por el cónyuge respecto de los bienes asignados en la escritura de partición de 28 de julio de 2015 en pago de su legítima.

Entendemos que no puede derivarse tal acuerdo pues el hecho de haber cobrado rentas del piso de la CALLE000 nº NUM001 del anterior propietario (Prenatal), el haber recibido la fianza, lo que reconoce la demandante (hora 11:28 y 11:37 del soporte audiovisual), el hecho de haber intervenido en el posterior contrato de arrendamiento (agosto de 2017), o el que haya cedido la posesión de la plaza de garaje a uno de los coherederos, quien abona los gastos, todas estas actuaciones no implican que pueda aplicarse la doctrina de los actos propios o supongan un acuerdo tácito, por cuanto en todos los actos realizados hizo constar que lo recibía a cuenta. Pese a las manifestaciones de los codemandados en el interrogatorio efectuado en el acto del juicio, respecto de la conformidad de doña Benita en cuanto a la valoración a efectos fiscales, excepción hecha de don Severino que no lo recuerda (hora 11:05), hemos de estar a lo manifestado por el contador partidor don David al señalar que doña Benita no estaba conforme con el resultado (hora 11:58) Presupuesta la disconformidad y falta de acuerdo de doña Benita (cónyuge viudo), procede examinar la corrección o no de la valoración a efectos fiscales, valorando el usufructo por la edad de la viuda, y teniendo en cuenta el valor neto, así como el medio de pago de la legítima, lo que procede realizar en el presente recurso, pues como venimos desarrollando en la presente resolución a falta del acuerdo, procede resolverse por el Tribunal.

En primer lugar, en cuanto la valoración una vez deducidas las cargas y deudas, hemos de estar a lo establecido en el artículo 818 CC.

La valoración de la herencia a efectos fiscales y a tenor de la edad del cónyuge viudo, en principio no sería de recibo, a tales efectos Lacruz Berdejo, ob. Cit página 479 'd) La conmutación ha de realizarse antes de quedar formalizada la partición: así lo exige la estabilidad de la situación del viudo y lo presupone el art. 839.2º ( Sentencia 12 marzo 1924). Para llevarla a cabo es preciso en primer lugar fijar el valor del usufructo, a cuyo efecto el patrimonio relicto se valoraría a los precios y cotizaciones del momento mismo de la conmutación, y no a los de la apertura de la sucesión. En cuanto a las probabilidades de vida en el momento de la conmutación, el tema es de apreciación judicial, acaso teniendo en cuenta, en supuestos excepcionales, al individuo concreto, pero sobre todo las tablas estadísticas más recientes y solventes. Es inadecuado, en esta cuestión de mero hecho, el uso de los coeficientes fijados en las leyes fiscales, como si las probabilidades de vida tuvieran que ser confirmadas por la ley'.

En todo caso, y aunque no sea lo correcto, también se ha admitido esta valoración, como hemos recogido en el segundo fundamento, y en el supuesto del presente recurso se ha de entender como la apropiada, a falta de otra valoración alternativa, por cuanto no puede serlo la que, de manera unilateral, se fija en la demanda, con una evidente complejidad (folio 20 de las actuaciones); sin que se haya practicado la prueba pericial que se anunciaba en la demanda. A su vez, la valoración ha de ser uniforme, por lo que no puede ser de recibo realizar una valoración respecto de los restantes bienes, y utilizar otra distinta, con relación al usufructo del cónyuge viudo.

Por último, en cuanto al modo de hacer el pago de la legítima al cónyuge viudo, en la escritura de partición de la herencia se realiza de tres formas, mediante el usufructo de la tercera parte indivisa de la vivienda en la CALLE000 nº NUM001 piso NUM000 , la plaza de garaje nº NUM002 del Aparcamiento Municipal de Residentes 'Goya' sito en Madrid en la CALLE000 Grupo I, y la entrega de la cantidad 8.922,42 € en efectivo (folios 84 vuelto y 85), lo que no puede ser de recibo a los efectos del artículo 839 CC, y la doctrina, pues como señala Lacruz Berdejo (obra cit. Página 478 'b) los herederos (en su caso, los legatarios) habrán de adoptar la decisión de conmutar por unanimidad (al tratarse de un acto de disposición). No vale la conmutación parcial, equivalente a un pago parcial: el viudo no ha de soportar la imposición de una pluralidad de modos de satisfacer su legítima. La oportunidad excepcional que brinda el art. 839 a los herederos ha de ser utilizada por todos y relativamente a un único medio de pago: aquí sí que el precepto es de interpretación estricta'.

Por lo tanto, entendemos que lo apropiado es un solo medio de pago, y a tal efecto concretarlo en las rentas del piso de la CALLE000 , empero no en un tercio de las mismas sino en el porcentaje de un 65,17 %, lo que se acomoda a lo reseñado por el testador y a la valoración dada en la escritura de partición (si a 21.283,54 € le corresponde la tercera parte, a 41.616,10 € le corresponderá el 65,17%), además le corresponderá sobre el bien descrito en el número 3) del inventario, el derecho de habitación vitalicio, pues respecto de este último no existe controversia. Todo ello implicará que por los herederos deban de efectuarse las correspondientes modificaciones en la escritura de partición, empero se trata de cuestiones ajenas a la presente resolución que solo se refiere a la legitima viudal de la demandante.

En consecuencia, procede estimar en parte el recurso y la demanda, revocar la sentencia apelada, y atribuir a la demandante en pago de su usufructo viudal el 65,17% de las rentas del piso en la CALLE000 nº NUM001 NUM000 de Madrid, y respecto del bien descrito en el número 3) del inventario, el derecho de habitación vitalicio.



CUARTO.- Respecto de las costas de primera instancia no procede hacer declaración sobre las mismas, al estimarse en parte la demanda, a los efectos del artículo 394.2 LEC. En cuanto a las costas del recurso, al estimarse en parte, y de conformidad al artículo 398.2 LEC, no procede imponerlas a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Benita , representada por la Procuradora DOÑA MARÍA LOURDES FERNÁNDEZ-LUNA TAMAYO, contra la sentencia de 23 de octubre del 2018 y auto de 20 de diciembre de 2018 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid en el procedimiento ordinario registrado con el número 72/2017, debemos REVOCAR la citada sentencia y acordar que la legítima de DOÑA Benita en la herencia de DON Bernardo se conmute en el 65,17% de las rentas del piso primero derecha de la CALLE000 nº NUM001 de Madrid, y mientras viva en estado de viuda, el derecho de habitación sobre el bien descrito en el número 3 del inventario; sin hacer declaración sobre las costas de primera instancia y de esta alzada.

La estimación en parte del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: ' 2649-0000-00-0177-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.