Sentencia CIVIL Nº 293/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1231/2018 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº : 001231/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 293/2019
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Liquidación del Régimen Economico Matrimonial [LSG], nº 000727/2016, seguidos ante el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE XÀTIVA, entre partes, de una como
demandante- apelante, Dª. Esperanza , dirigida por la Abogada Dª. LAURA NATALIA PELLICER GINESTAR,
y representada por el Procurador D. JUAN BAUTISTA SANTAMARÍA BATALLER, y de otra como demandado,
D. Jose Francisco , dirigido por el Abogado D. JOSÉ APOLONIO JIMÉNEZ SOLANO y representado por la
Procuradora Dª. CARMEN GUILLEM RAMIRO.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE XÀTIVA, en fecha 24-09-17 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Esperanza contra D. Jose Francisco , en relación a la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales vigente constante su matrimonio, y en orden a la previa operación de formación de inventario, se considera que dicho inventario de la Sociead de gananciales vigente en el matrimonio entre la Sra. Esperanza y el Sr.

Jose Francisco , y hasta su disolución, viene integrado por el activo y pasivo fijado en el Fundamento jurídico tercero de esta Sentencia, y que dada su extensión se da aquí por reproducido.

No se efectúa expresa imposición de costas procesales causadas en la presente causa.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 22-05-19, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Esperanza se impugnan los pronunciamientos que se dirán de la sentencia de instancia que formó el inventario de la sociedad de gananciales que como régimen económico matrimonial rigió su matrimonio desde el día de su celebración el 7 de agosto de 1993 hasta el de su disolución por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de fecha 10.10.2016. El convenio regulador que homologó aquella sentencia lleva fecha de 3 de junio de 2016 .

Los pronunciamientos son: 1) no constar en el pasivo de la sociedad los créditos a su favor por haber satisfecho con dinero privativo, debidamente actualizados, el seguro de la vivienda de la CALLE001 de Játiva, la reparación del vehículo ganancial y distintas facturas de teléfono y ADSL de la vivienda cuyo uso fue adjudicado al esposo.

2) no haber incluido en el activo el importe de las aportaciones realizadas a los seguros de vida con la entidad Mapfre a nombre del Sr. Jose Francisco , desde su constitución hasta la fecha de su disolución de la sociedad de gananciales, abonadas con cargo al caudal común y durante su vigencia.

3) haber incluido en el activo el establecimiento abierto al público durante la vigencia del régimen económico de gananciales 'Peluquería Inma Baldres sita en la Bajada de la Estación núm. 6 entresuelo de Xátiva.

4) haber incluido en el activo la Sociedad mercantil 'Inma Baldres Peluquería S.L.'. Subsidiariamente entender que dicha sociedad es en parte privativa y en parte ganancial en el porcentaje de 73,58% privativo y el resto ganancial.



SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos se impugna por la recurrente el que no se haya hecho constar en el pasivo de la sociedad debidamente actualizados los créditos a su favor por haber satisfecho con dinero privativo el seguro de la vivienda de la CALLE001 de Játiva, la reparación del vehículo ganancial y distintas facturas de teléfono. La sentencia de instancia considera que al haber sido abonados antes de la fecha de la sentencia de divorcio hay que presumir que fue abonado con dinero común de la sociedad de gananciales. Por la recurrente se alega que fueron abonados con posterioridad a la firma del convenio el 3 de junio de 2016 y por lo tanto de la fecha en que libremente cesaron en la convivencia; alega la doctrina del Tribunal Supremo y dice que el no niega el pago ni el origen del pago ni el cese de la convivencia.

Ciertamente , en cuanto a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1986 , 26 de noviembre de 1987 y 17 de junio de 1988 ), resumida en la sentencia de la Sala 1.ªdel Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 , recientemente confirmada por otra del propio Supremo de fecha 13 de septiembre de 2017 , viene considerando que, '...como se recoge en la sentencia de esta Sala de fecha 26 de abril de 2000 , es sólida la corriente jurisprudencial que señala que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los cónyuges, con lo que viene a mitificar el rigor literal, delnúmero 3.º del artículo 1393 del Código Civil , y ello al objeto de adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe ...'.

Hay pues que entender, de acuerdo con el precedente criterio jurisprudencial que, en este caso, el momento temporal de la separación de hecho de las partes determinó también la fecha de extinción del correspondiente régimen económico matrimonial. Fue una separación de hecho fijada temporalmente en la firma del convenio que aceptaron ambos cónyuges y que además, reunió las notas de seria, prolongada y demostrada por actos subsiguientes, por lo que la apreciación conjunta de todos ellos acredita la realidad estable e inequívoca de vidas, domicilios y economías disgregadas e independientes.

Partiendo de que por la contraparte no se niega la libre separación de hecho de los cónyuges al tiempo de la firma del convenio, sino que su oposición viene fundamentada en la falta de acreditación del origen privativo del pago y en la falta de su consentimiento, el motivo del recurso debe prosperar. En efecto, el pago del seguro de vida ( folio 108 ) por importe de 255,28 euros fue satisfecho por la recurrente en fecha 22 de julio de 2016, por lo tanto tras el convenio . Si las partes ya habían roto la convivencia, si ya vivían de forma independiente y sus economías eran también independientes, se presume que el pago realizado por la recurrente para el abono de esos pagos se realizó con dinero privativo, por ya no existir esa comunidad propia de la sociedad de gananciales en la que los ingresos de ambos se hacen comunes. En cuanto a la falta de consentimiento, no se necesita del comunero obligado al pago de un gasto relacionado con la propiedad de la vivienda, que anualmente se renueva, pues tan obligado resultaba uno como otro. En consecuencia, procede acceder a incluir en el pasivo del inventario el crédito debidamente actualizado del pago del seguro de vida por importe de 255,28, por aplicación del art. 1398.3 del C.Civil Lo mismo cabe decir de la reparación del vehículo ganancial por importe de 707,85 euros, abonada el 29 de junio de 2016 ( folio 110) aún cuando ese vehículo fuera atribuido en el convenio a la recurrente y en se detallaba que serían a su cargo los gastos de mantenimiento del mismo. En efecto, se considera así porque se trata de una reparación relativa al aire acondicionado abonada inmediatamente después de la firma del convenio y que lógicamente se originaría antes de aquél por tratarse de una reparación que por su importe excede de las de mero mantenimiento, y contribuir al mismo tiempo la mejor valor del bien ganancial..

Finalmente debe aplicarse idéntico criterio a los pagos realizados por la recurrente, el 13 de julio, 13 de septiembre y 13 de octubre de 2016, por lo tanto, tras la firma del convenio, de la línea telefónica a nombre del Sr. Jose Francisco , por importe cada uno de ellos de 108,86 euros (folios 121, 123 y 124 de los autos).

Si bien como quiera que se solicitan por un importe total de 108,86 deberá estarse por principio dispositivo y de congruencia al importe reclamado.



TERCERO .- En cuanto al segundo motivo del recurso se pretende la inclusión en el activo del importe de las aportaciones realizadas a los seguros de vida con la entidad Mapfre a nombre del Sr. Jose Francisco , desde su constitución hasta la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, abonadas con cargo al caudal común y durante su vigencia. Por a que se refiere a la que es objeto de reclamación , la prueba practicada en el rollo de Sala permite concluir que se trata de una póliza concertadas con la entidad Mapfre constituida en fecha 23 de junio de 2007 rescatada el 3 de octubre de 2017 , en la que se abonaron constante matrimonio, salvo error u omisión, 71.940 euros. Dado que dicho seguro se ha nutrido, durante la convivencia matrimonial, de aportaciones económicas de procedencia ganancial, debe operar necesariamente lo prevenido en el artículo 1397-3º del citado texto legal , a cuyo tenor ha de comprenderse en el activo de la sociedad de gananciales el importe actualizado de las cantidades pagadas por aquélla que fueran de cargo sólo de un cónyuge.



CUARTO .- En cuanto al tercer motivo del recurso la sentencia de instancia en el ordinal 14 del activo incluye el establecimiento abierto al público, durante la vigencia del régimen económico de gananciales la sociedad, Peluquería Inma Bandres sita en la calle Bajada de la estación núm. 6 entresuelo de Xátiva. Por la parte recurrente se solicita su exclusión del activo por ser privativo de la misma fundada antes de contraer matrimonio constituyendo su actividad profesional. De hecho ella trabajaba en otro establecimiento abierto al público en julio de 1987, antes de contraer matrimonio, y por lo tanto de carácter privativo y ello con independencia de que posteriormente ya vigente la sociedad, se haya modificado su forma jurídica. Se trata de una actividad profesional inherente al propio profesional que conforme al artículo 1346 núm. 8 del CC tiene carácter privativo.

Y en cuanto al cuarto motivo del recurso la sentencia de instancia en el ordinal 12 del activo incluye la sociedad mercantil 'Inma Baldres Peluquería S.L.' , respecto de la cual la recurrente solicita su exclusión por ser solo la forma jurídica dada posteriormente a aquel negocio y , subsidiariamente , considera que debe entenderse que dicha sociedad es en parte privativa y en parte ganancial en la proporción del 73,58% privativo de la Sra. Esperanza y el resto ganancial. En todo caso considera que no puede incluirse el mismo negocio a través de dos cauces diferentes, porque si se incluye la sociedad aquél establecimiento ya forma parte del activo de la Sociedad Limitada.

Son hechos relevantes para la resolución de los presentes motivos del recurso que la Sala considera deben estudiarse y resolverse conjuntamente , y no constituyen hechos controvertidos por estar reconocidos por las partes, el que la Sra. Esperanza inició su actividad de peluquera apenas cumplidos los 18 años de edad, con la ayuda económica de sus padres cuando recién había adquirido la titulación que le capacitaba para el ejercicio profesional, y que ubicó su negocio de peluquería en un local arrendado en la localidad de Xátiva, con los utensilios y maquinaria requerida para el ejercicio de su actividad. Pero también resulta de la prueba documental aportada a los autos que constante su matrimonio pasó a ejercer su actividad en otro local arrendado en la calle Bajada de la estación núm. 6 entresuelo de Xátiva, obteniendo la licencia municipal de actividad en fecha 9 de julio de 2002 a nombre de la la mercantil Inma Baldres Peluquería S.L.

Y que previamente, en fecha 18 de septiembre de 2001 (folio 180) había constituido junto a su esposo una Sociedad mercantil con un capital de 18.030 euros dividido en participaciones de un euro cada una de ellas.

Suscribiendo la recurrente 13.522 participaciones, de las que 7563 se corresponden con la aportación en especie de productos de peluquería detallados en el anexo, 5.701 por inmovilizado igualmente detallado en la escritura y en metálico 258 euros. Por su parte, el esposo suscribió 4508 participaciones desembolsadas en metálico. Que en fecha 15 de febrero de 2008 (folio 211) se amplió el capital en 12.000 euros suscribiendo cada uno de los cónyuges 6000 participaciones desembolsadas en metálico. Y finalmente, que el objeto social que consta en los Estatutos sociales lo constituía la peluquería de señoras y caballeros, salón de belleza, comercio al por menor de productos relacionados con dicha actividad y la participación en sociedades con objeto análogo, y que establecía su domicilio en Xátiva, calle Baixada de L#estació num. 6.

De cuanto se lleva dicho resulta en primer lugar que no puede disociarse el negocio de peluquería de la propia sociedad mercantil constituida para su explotación. Y en segundo lugar que hubo una aportación privativa en especie de la esposa a la constitución de la sociedad consistente en su actividad profesional previa al matrimonio ( art. 1346.8 del C.Civil ) que se concreta en 13.264 participaciones /euros a fecha de la constitución de la sociedad. Su participación en metálico de 258 euros así como la aportación del esposo en metálico a dicha fecha de 4508 euros, no consta procediera de dinero privativo de ninguno de los participes, por lo que en virtud de la presunción de ganancialidad del art. 1361 del C.Civil habrá que considerar ganancial dichas aportaciones. La posterior ampliación de 6000 euros cada uno deberá seguir la regla del art. 1352 del C.Civil . Y finalmente resulta que la sociedad mercantil será en parte privativa y en parte ganancial por aplicación del art. 1354 del C.Civil , procediendo incluir en el activo de la sociedad de gananciales solo la parte ganancial de la referida mercantil que salvo error u omisión es el 73,57% privativo y el resto 26,43 ganancial.

Para dicha conclusión se ha seguido la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de octubre de 2017 que dice así ' Cuando se haya formado una sociedad, la titularidad privativa o ganancial de las acciones o participaciones se resuelve por aplicación de las reglas generales contenidas en los arts. 1346 y 1347 CC , tal y como entendió la sentencia 731/1999, de 18 de septiembre . De la aplicación de estas reglas resulta: 1) que tendrán carácter privativo las acciones o participaciones que pertenecieran a uno de los cónyuges con anterioridad a la sociedad de gananciales (art. 1346.1.º) o que hayan sido adquiridas a costa de bienes privativos, incluido por tanto el caso de una empresa privativa que se constituye como sociedad durante la vigencia de la sociedad de gananciales (art. 1346.3.º); y, 2) que tendrán carácter ganancial las acciones o participaciones adquiridas a título oneroso a costa del caudal común, tanto si la adquisición se hace para la comunidad como si se hace para uno solo de los esposos ( art. 1347.3.º), con independencia de quién adquiera el carácter de socio. Además, cuando sea procedente, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 1352 CC (para las nuevas acciones, títulos o participaciones sociales) y en el art. 1384 CC por lo que se refiere a los actos de administración y disposición.



QUINTO.- La estimación en parte del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC al que remite el 398 de la misma.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Primero .- Estimar, parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Esperanza .

Segundo .- Revocar la sentencia de instancia para en su lugar realizar las siguientes modificaciones: Incluir en el pasivo de la sociedad los créditos debidamente actualizados a favor de la Sra. Esperanza por el pago de 255,28 euros, 708,85 euros y 108,86 euros abonados por la esposa con dinero privativo siendo de cargo de la sociedad.

Incluir en el activo ganancial el importe de las primas anuales abonadas constante la sociedad de gananciales al seguro de vida concertado por el esposo en la entidad Mapfre por importe de 71,940 euros.

Excluir del activo ganancial el establecimiento abierto al público, durante la vigencia del régimen económico de gananciales la sociedad, Peluquería Inma Baldres sita en la calle Bajada de la estación núm.

6 entresuelo de Xátiva. ( ordinal 14) Incluir en el activo ganancial (ordinal 12) la parte ganancial de la sociedad mercantil 'Inma Baldres Peluquería S.L.'fijada en un 26,43% Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir devuélvase.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.