Sentencia CIVIL Nº 293/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 656/2019 de 24 de Agosto de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00293/2020
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2019 0001488
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000656 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000150 /2019
Recurrente: Samuel , Melisa
Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ, CATALINA MIJARES RILLA
Abogado: RICARDO GONZALEZ FERNANDEZ, VICTOR DE MIER ESPINA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 293/20
ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: D. JOSÉ-MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN
En Gijón a veinticuatro de agosto de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de
Modificación de Medidas 150/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Gijón, a los que
ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 656/19, en los que aparece como parte apelante/

apelado D. Samuel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Manuel Fole López, asistido por
el Letrado Sr. Ricardo González Fernández, y como parte apelada/apelante, Dª. Melisa , representada por la
Procuradora de los tribunales, Sra. CATALINA MIJARES RILLA, asistida por el Letrado Sr. VICTOR DE MIER
ESPINA, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ-MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 12/07/19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por el procurador D. Manuel Fole López en representación de D. Samuel frente a Dª Melisa , y, en consecuencia, reduzco la pensión compensatoria de 900 euros al mes a seiscientos euros ( 600 euros) al mes que D. Samuel debe abonar a Dª Melisa por los motivos expuestos en la fundamentación.

NO procede hacer expresa imposición de costas .'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia ambas representaciones, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día treinta de junio de dos mil veinte.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas, se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda planteada por D. Samuel frente a Dª. Melisa , reduciendo la pensión compensatoria que D. Samuel debe abonar a Dª. Melisa de 900 euros al mes a 600 euros al mes.

Frente a dicha resolución se formulan sendos recursos de apelación, por la representación de Dª. Melisa se solicita el mantenimiento de la pensión compensatoria fijada en su día, alegando la infracción de los arts.

90.3, 91 del Código Civil y 775.1 de la LEC al considerar que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la Sentencia de origen; así como error en la apreciación de la prueba y en una falta de motivación derivada del mismo considerando que se ha valorado aleatoriamente la situación económica o capacidad patrimonial del demandante y la de la recurrente con infracción de las reglas de distribución de la carga de la prueba contenidas en los art. 217 y ss. o 329 de la LEC, y vulneración de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria puesto que no estimándose unos hechos como probados se están atribuyendo las consecuencias de esas lagunas probatorias a quien no le incumbía probarlas; y en el recurso formulado por la representación de D. Samuel se reitera la petición de extinción de la pensión compensatoria alegando error en la valoración de la prueba e infracción de normas legales y de jurisprudencia aplicable en lo que concierne a la no extinción de la pensión compensatoria en su día fijada, y subsidiariamente en lo atinente a la cuantía de la citada pensión compensatoria fijada en la sentencia que es objeto de recurso.-

SEGUNDO.- Comenzando por razones sistemáticas por el recurso formulado por la representación de D.

Samuel se reitera en el mismo la pretensión de extinción de la pensión compensatoria fijada por la Sentencia de esta Sala de fecha 23 de Julio de 2012, en la cantidad de 900 euros mensuales.- El derecho a la pensión compensatoria es subjetivo, su adopción está sujeto a los principios generales de justicia rogada y del principio dispositivo formal, y puede suprimirse si cesa la causa que la motivó o puede modificarse en un posterior procedimiento si se alteran sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción.

En cuanto a la extinción de la pensión compensatoria el Tribunal Supremo ha venido reiterando, así en su STS de 27 de enero de 2017, por citar una de las más recientes, que cualquiera que sea la duración de la pensión ' nada obsta a que habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada, lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas'. Para lo cual es necesario hacer un análisis comparativo de la situación y circunstancias actuales y las que concurrían cuando se dictó la sentencia de separación y divorcio para determinar si en efecto se ha producido la alteración invocada, en qué medida han variado las circunstancias y cómo ha influido dicha variación de suerte que ya sea de todo punto inviable con la realidad subyacente el mantenimiento de las medidas en su día acordadas.

En el presente supuesto, en la Sentencia dictada por este Tribunal de fecha 23 de Julio de 2012 por la que se incrementaba de 400 a 900 euros el importe de la pensión compensatoria que D. Samuel debía abonar a Dª.

Melisa , se tuvo en cuenta en relación con el primero que tenía en el año 2009 (ya que de ejercicios posteriores solo aportó parte de las nóminas) unos ingresos netos que ascendían a la cantidad de 42.951,19 euros, así como que Dª. Melisa no trabajaba, ni podría encontrar fácilmente un trabajo, teniendo en cuenta su edad, su grado de discapacidad y su precario estado de salud.

En la demanda se alegaban tres circunstancias por las que procedía la extinción -y subsidiariamente la reducción del importe de la pensión a 100 euros mensuales-, la extinción de la relación laboral que ligaba a D. Samuel con la empresa EDP; el hecho de haber contraído nuevo matrimonio, con asunción de las cargas familiares derivadas de dicha unión, que Dª. Melisa había recibido propiedades de la herencia de su madre, y que son las únicas que deben valorarse en el presente recurso, ya que la alegación ahora introducida en cuanto a la posible cantidad que Dª. Melisa pueda llegar a percibir como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales debe considerarse extemporánea, ya que dicho proceso estaba en marcha antes de iniciarse la presente modificación, ya que como señalamos anteriormente la pensión compensatoria se rige por los principios dispositivos y de justicia rogada.

Tampoco debe considerarse a efectos de la extinción de la pensión compensatoria el hecho de que D. Samuel tenga nuevas cargas familiares como consecuencia de haber contraído un nuevo matrimonio ya que se trata de una alteración asumida voluntariamente por el mismo.

Por lo que se refiere a la extinción de la relación laboral que ligaba a D. Samuel con la empresa EDP, consta acreditado que la misma se produjo con efecto al 1 de Diciembre de 2018, y que en la actualidad percibe una prestación de desempleo con cargo al SEPE de 923 euros mensuales. Si bien por el contrario, tal como se denuncia en el recurso formulado por Dª. Melisa , no se ha acreditado la cantidad que haya podido percibir D. Samuel como consecuencia del despido por causas organizativas, en la carta de 8 de noviembre de 2018 se establecía que se ponía a su disposición una indemnización de 36.269,21 euros, y asimismo consta que en fecha 27 de noviembre de 2018 D. Samuel presentó papeleta de conciliación por despido improcedente ante el UMAC de Oviedo, desconociéndose el resultado del mismo. Junto a ello se desconoce los bienes que ha podido percibir D. Samuel de la herencia de su madre fallecida el 1 de noviembre de 2015, siendo a dichos efectos totalmente insuficiente la declaración jurada aporta en la que manifiesta que no se presentó la liquidación del Impuesto de Sucesiones al no existir bienes a liquidar, así como que la madre del actor procedió a la venta de un inmueble de su propiedad en la fecha 7 de junio de 2013, dos años antes de su fallecimiento.

En cuanto a la situación de Dª. Melisa , no ha cambiado su situación laboral y por lo que respecta a lo percibido de la herencia de su madre consta por manifestaciones de la misma en el acto de la vista que percibió la cantidad de 18.000 euros por la venta de un piso, y que es cotitular de una séptima parte de un solar edificable en zona de expansión turística.

Por lo que en base a dichos elementos probatorios, no se ha acreditado que existan alteraciones sustanciales que hayan hecho desaparecer la situación de desequilibrio que se tuvo en cuenta en su momento, y que justificasen la extinción de la pensión compensatoria.-

TERCERO.- En ambos recursos se cuestiona el importe que fija la sentencia de instancia en la cantidad de 600 euros mensuales, así en el recurso formulado por la representación de Dª. Melisa se solicita que se mantenga la pensión en la cantidad de 900 euros mensuales, al considerar que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta así como error en la apreciación de la prueba y en una falta de motivación valorando aleatoriamente la situación económica o capacidad patrimonial del demandante y de la recurrente e infracción de las reglas de distribución de la carga de la prueba contenidas en los art. 217 y ss. o 329 de la LEC, y vulneración de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria; mientras que en el formulado por la representación de D. Samuel se solicita que se reduzca el importe de la pensión al menos a la cantidad 232,13 euros que se resultaría por una simple regla de tres, del importe actualizado de pensión compensatoria y la reducción de ingresos mensuales de recurrente, y no de la forma injustificada y sin fundamento racional alguno se adopta en la sentencia objeto de recurso.

No procede la estimación de ninguno de los dos recursos, considerando la Sala que la reducción de la pensión compensatoria a la cantidad de 600 euros mensuales, fijados en la Sentencia de instancia es ponderada a la modificación de circunstancias producida y los elementos probatorios obrantes en las actuaciones.

En contra de lo manifestado en el recurso formulado por la representación de Dª. Melisa , es claro que se ha producido una alteración sustancial en la situación patrimonial de D. Samuel que ha pasado de percibir en el año 2009 una cantidad de unos 3.579,26 euros mensuales a una cantidad de 923 euros mensuales por prestación de desempleo con cargo al SEPE, y aunque D. Samuel se encuentre en edad próxima a la jubilación, se desconoce cual podrá ser el importe de la pensión que pueda percibir, y caso de que como señala la recurrente ello conlleve un incremento de ingresos, dicha circunstancia podrá hacerse valer en su caso en un nuevo procedimiento.

Tampoco puede acogerse el argumento vertido en el recurso formulado por D. Samuel de que deba fijarse la reducción aplicando simplemente una regla aritmética comparando la reducción de los ingresos mensuales, puesto que como ya hemos puesto de manifiesto en el fundamento jurídico anterior, existe una falta absoluta de prueba respecto a la indemnización que ha percibido como consecuencia de su despido de la entidad EDP -que como mínimo ha de ser de 36.269,21 euros ofrecidos por dicha entidad-, así como los posibles ingresos fruto de la herencia de su madre, cuya carga de la prueba le correspondía; razones que conllevan la desestimación de ambos recursos.-

CUARTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia deben imponer las costas a los respectivos recurrentes al desestimarse tanto el recurso formulado por la representación de Dª. Melisa como el formulado por la representación de D. Samuel , de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC.- En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAN los recursos de apelación interpuestos por ambas partes en sus respectivas representaciones, Sr. Fole López en nombre y representación de D. Samuel y Sra. Catalina Mijares Rilla en nombre y representación de Dª. Melisa , contra la sentencia dictada el día 12/07/19, por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Gijón, en los autos de Modificación de de Medidas Nº 150/19, y, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición de costas a los respectivos recurrentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.