Sentencia CIVIL Nº 293/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 375/2019 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00293/2020

Modelo: N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

-

Teléfono:947 25 99 30 Fax:947 25 99 33

Correo electrónico:

Equipo/usuario: IGR

N.I.G.09059 42 1 2018 0006931

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000375 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001051 /2018

Recurrente: Micaela

Procurador: EUGENIO PIO ECHEVARRIETA HERRERA

Abogado: FRANCISCO JAVIER GONZALEZ BLANCO

Recurrido: Casiano

Procurador: MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ

Abogado: TERESA TEMIÑO CUEVAS

S E N T E N C I A Nº 293

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON NICOLAS GOMEZ SANTOS

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:MODIFICACION MEDIDAS. PENSION ALIMENTOS

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTITRES DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEINTE

En el Rollo de Apelación nº 375 de 2019, dimanante de Juicio Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 1051/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 15 de Mayo de 2019, siendo parte, demandante-apelante DOÑA Micaela, representado ante este Tribunal por el Procurador Don Eugenio Pío Echevarrieta Herrera y defendida por el Letrado Francisco Javier González Blanco; y como demandado-apelado DON Casiano, representado ante este Tribunal por la Procuradora Doña María Belén Juarros González y defendido por la Letrada Doña Teresa Temiño Cuevas.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido:

1.- Apreciar excepción de falta de legitimación activa, acordando la absolución en la instancia de los pedimentos de la demanda.

2.- Sin pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Micaela, se interpuso recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 13 de febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Micaela formula demanda de modificación de medidas frente a Don Casiano, solicitando se modificase la cuantía de la pensión de alimentos para la hija Tarsila fijada en la Sentencia de Divorcio, incrementándola a la cantidad de 400 € mensuales.

La Sentencia de Primera Instancia desestima la demanda por apreciar la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora, por considerar que no concurre 'el requisito de cohabitación de la hija en el entorno materno',porque 'en la actualidad Dª Tarsila reside en León, donde cursa estudios universitarios'.

Interpone recurso de apelación la parte actora solicitando la revocación de la Sentencia recurrida, por tener la actora legitimación activa para interesar la modificación de la pensión de alimentos a favor de su hija mayor de edad Doña Tarsila en los términos interesados en el suplico de la demanda, acordando reponer los autos al momento de dictarse sentencia, a fin de que el juzgado de primera instancia dictara nueva sentencia en la que se entre en el fondo del asunto debatido o, de forma subsidiaria, se declare la legitimación activa de la apelante y entrando en el fondo del asunto se dicte por la Sala sentencia de conformidad con lo solicitado en el escrito de demanda.

SEGUNDO.-Legitimación activa.

El artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil dice: ' Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .'

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2000 fijó doctrina declarando que el cónyuge con el convivían los hijos mayores de edad que carecieran de ingresos propios era quien estaba legitimado para reclamar, de su cónyuge en los procesos matrimoniales, alimentos en concepto de contribución a su sostenimiento. Esta doctrina ha sido reiterada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 y de 21 de Abril de 2014 y 7 de Marzo de 2017.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000, que dejaba claro que la legitimación la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor de edad, decía: 'Del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia d la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 20 del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran.'

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2017 deja claro que el hecho de no residir el hijo mayor de edad, 'por motivos de formación', con el progenitor, no es motivo suficiente para negar la concurrencia del requisito de la convivencia. Además, se señala que una situación de convivencia familiar monoparental es aquella 'en la que la función de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor conviviente que sufraga alimentos'. Y que ' Sería tal circunstancia la que ampararía que se fijase en el proceso matrimonial alimentos a favor de los hijos mayores de edad'.

Son dos los supuestos que legitiman al progenitor para reclamar alimentos para los hijos mayores de edad: que los hijos carezcan de ingresos propios, y la convivencia de los hijos con el progenitor que reclama los alimentos.

En el caso de autos, concurren ambos requisitos. La hija Tarsila, mayor de edad, estudiante que vive en régimen de alquiler en León, cuando su madre continúa residiendo en Burgos, por razón de los estudios de Grado de Económicas que cursa en la Facultad de León desde el curso escolar 2015-2016, carece de ingreso de tipo alguno.

Aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, es claro que ha de considerarse concurrente el requisito de la convivencia, pues como ha declarado el Tribunal Supremo no desaparece cuando el hijo por motivos de formación, estudios, no reside en el mismo hogar que el progenitor que reclama, que no obstante continua con las funciones de dirección y organización familiar, sufragando todas sus necesidades, como en el caso de autos. Es la madre de Tarsila la que está sufragando los gastos de Tarsila, auxiliada por familiares de su entorno (el actual esposo de la madre y la abuela materna) por cuanto la madre no tiene capacidad económica suficiente, tal y como Tarsila declaró en el acto del juicio.

La estimación por la Sentencia recurrida de la excepción de falta de legitimación activa de la madre, omitiendo analizar la pretensión de modificación de la cuantía de la pensión de alimentos, no es procedente.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación apreciarse, tras revocar la sentencia apelada, resolverá la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso'.Consecuentemente, lo procedente no es devolver las actuaciones al Juzgado para que dicte Sentencia entrando a conocer del fondo del asunto, sino la resolución por el Tribunal de apelación de las cuestiones objeto del proceso.

TERCERO.-Incremento de la pensión de alimentos.

La petición de incremento de la cuantía de la pensión de alimentos de Tarsila establecida en la Sentencia de Divorcio del año 2001 a cargo del padre, que con las oportunas actualizaciones, en Enero de 2018 ascendía a 264,44 € mensuales, hasta la cuantía de 400 € mensuales, se fundamenta en la variación de las circunstancias relativas:

- a las necesidades de la hija, que al cursar sus estudios en León, mientras su madre sigue residiendo en Burgos, tiene importantes gastos que antes no tenía, alquiler del piso, gas, agua, electricidad, desplazamientos, manutención...etc.,

- así como las relativas a la situación económica de los progenitores obligados al pago de los alimentos, pues la madre desde Febrero de 2015 sólo percibe una pensión por incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo trabajo por importe de 716,85 €, en 14 pagas, cuando antes regentaba un negocio de hostelería, pues si bien percibe rentas por el alquiler de las viviendas de su propiedad, estos ingresos quedan absorbidas por los gastos de las viviendas alquiladas, IBI, Basuras e hipoteca que grava una de las viviendas.

En definitiva, la parte actora fundamenta la demanda de modificación de medidas en el incremento de las necesidades de la hija Tarsila y la disminución de la capacidad económica de la madre, por sostener que el padre tiene capacidad económica para contribuir con la pensión de alimentos reclamada, dada su holgada capacidad económica, pese a que con posterioridad a la Sentencia de Divorcio haya contraído matrimonio y tenga dos hijos más.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 91 del Código Civil y artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las medidas acordadas en las Sentencias dictadas en procedimientos de familia, podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta cuando se adoptaron; modificación que en relación a la pensión de alimentos para los hijos tiene por objeto acomodar la prestación alimenticia a la situación económica de los progenitores y a las necesidades de los hijos en cada momento.

En el caso de autos, ninguna duda plantea que se ha producido una variación sustancial de las necesidades que la hija tenía cuando se dicta la Sentencia de Divorcio, de mutuo acuerdo, en el año 2001, fecha en que la hija tenía 4 años de edad, actualmente de 23 años, 21años cuando se formula la demanda de modificación de medidas. Cuando se formula la demanda que inicia este procedimiento la hija Tarsila se encuentra cursando 4º curso del Grado de Económicas en la Universidad de León, residiendo en un piso de alquiler que comparte con dos compañeras.

La nueva situación es obvia que determina un incremento sustancial de los gastos. Así, el gasto por alojamiento, por moderado que sea, que lo es, y los gastos de desplazamientos de Burgos a León, y viceversa, con una periodicidad mensual o bimensual acreditados, antes inexistentes.

La situación de los padres también es diferente a la existente en el momento del divorcio.

En ese momento la madre regentaba un negocio de hostelería y el padre trabajaba para la misma empresa para la que trabaja actualmente.

En el convenio Regulador, en el que se establecía la pensión de alimentos a cargo del padre, que es la que con las actualizaciones por IPC se sigue abonando (que en el presente procedimiento se pretende incrementar), se decía que no existía desequilibrio económico, razón por la que no se establecía pensión compensatoria.

En la actualidad, ambos progenitores han contraído nuevo matrimonio, y ambos tienen más hijos, una hija de 13 años la actora y dos hijos el demandado (de 15 y 11 años).

La situación laboral de la actora y los ingresos que tiene son los señalados por ella, reseñados en el Fundamento de Derecho Tercero. No trabaja, y está cobrando la pensión de 716 € por incapacidad absoluta permanente para todo trabajo; quedando absorbidos prácticamente todos los ingresos procedentes del alquiler de dos pisos de su propiedad por los gastos de los mismos, básicamente el préstamo hipotecario que grava uno de ellos.

No se han facilitado los ingresos que tiene el esposo de la actora, ni tampoco el régimen económico de su matrimonio, dato relevante para valorar la real capacidad económica de la actora, por lo que no puede considerarse esté acreditado que su situación económica sea sustancialmente diferente a la existente en el matrimonio.

En el caso del padre tampoco puede considerarse que su capacidad económica sea sustancialmente diferente a la que tenía cuando se dicta la sentencia de divorcio, pues, aunque tiene dos hijos más, su esposa también trabaja y tiene ingresos, (unos 636 €/ mes, más pagas extraordinarias) y él sigue trabajando para la misma empresa del DIRECCION000 para la que trabajaba en el 2001, con unos ingresos líquidos, de Diciembre de 2017 a Noviembre de 2018, según se determina en la contestación a la demanda de 32.394,29 €, lo que supone una media mensual líquida de 2.699,52 €.

La situación económica de los padres de Tarsila en modo alguno puede justificar que sea la madre, por razón de su convivencia con la hija que carece de ingresos económicos y que continúa con sus estudios con adecuado aprovechamiento, la que se haga cargo en exclusiva del mayor gasto de la hija, por razón de su residencia en León para cursar sus estudios.

La situación familiar y económica del padre, que le ha permitido la compra de una moto de 12.000 € y, también, la adquisición de un vehículo Mercedes en el año 2018, (con un precio al contado de 38.999,99 €, siendo 46.900,43 € el precio por adquisición con financiación y pago aplazado en 49 meses (cuota de 213 € mes) y desembolso inicial de 15.000, (sistema elegido por la compra), se ha de calificar de suficiente para poder contribuir a los mayores gastos de su hija mayor.

Recordar que los alimentos a los hijos no se extinguen con la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del hijo. La cobertura de los gastos de educación e instrucción del alimentista se extiende más allá de su minoría de edad, siempre que el alimentista, ya mayor de edad, dedique esfuerzo a sus estudios y obtenga resultados aceptables, ( SSTS de 5 de Noviembre de 2008, y de 12 de Julio y 21 de Noviembre de 2014, entre otras muchas),

El art. 142 del C. Civil establece la necesidad de que los padres atiendan económicamente los alimentos de los hijos mayores de edad, si carecieran de ingresos propios, alcanzando a los que aún no hayan terminado su formación, por causa que no les sea imputable a los hijos

El incremento de los gastos de la hija para su adecuada formación, determinaba procedente un incremento de la pensión de alimentos a cargo del padre, que dada su capacidad económica, ingresos y gastos se evaluaban en 350 € mes.

Ahora bien, los efectos de la Sentencias que modifican las cuantías (al alza o a la baja) de las pensiones alimenticias preexistentes se producen desde su fecha, así las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 2017, 6 de Octubre de 2016, 23 de Junio de 2015 y 26 de Marzo de 2014.

En la fecha en que se dicta la Sentencia de Primera Instancia, que indebidamente apreció falta de legitimación activa, Tarsila estaba cursando el último curso del Grado universitario de Económicas en León, por lo que sin ninguna duda lo procedente hubiera sido estimar parcialmente la demanda incrementando la pensión de alimentos en la cuantía señalada.

Tarsila declaró en el acto del juicio celebrado en Marzo de 2019, que en Julio acababa sus estudios universitarios, y que iba a preparar una oposición y que ya había buscado un preparador en León.

La edad de la hija, 23 años actualmente, y el adecuado aprovechamiento de sus estudios, la falta de contribución del padre a los mayores gastos que los estudios universitarios por razón de su realización en León conllevaban, durante todo el periodo universitario, justifica el incremento de la pensión de alimentos a la cuantía de 350 € mensuales, a partir de la fecha de esta Sentencia, por un periodo máximo de dos años, siempre que Tarsila continúe con sus estudios justificadamente fuera de Burgos o de la localidad de residencia de la madre (por ejemplo, preparando una oposición o realizando un máster); manteniéndose en otro caso la pensión de alimentos actualizada fijada en la Sentencia de Divorcio.

CUARTO.-La estimación parcial de la demanda y, también, del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de ambas instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora Doña Micaela contra la Sentencia de fecha 15 de Mayo de 2019 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, que se revoca y deja sin efecto, acordando estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada frente a Don Casiano, fijando en 350 € la cuantía de la pensión de alimentos que el demandado debe abonar mensualmente para la hija Tarsila, con actualizaciones anuales conforma al IPC, siempre que la hija continúe residiendo para continuar sus estudios en localidad distinta de la de residencia de su madre, y por un periodo máximo de dos años.

No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. Arabela García Espina, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.