Sentencia CIVIL Nº 293/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 285/2018 de 18 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Arcos de la Frontera
Asunto núm 89/2016
Rollo de apelación núm 285/2018
S E N T E N C I A nº 293/2020
En Cádiz a dieciocho de abril de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Ezequias , defendido por el letrado Sr. Don
Miguel Orellana Gómez y representado por el procurador Sr. D. Cristobal Andrades Gil, y en el que es parte
recurrida CAIXABANK S.A. defendido por el letrado Sr. Don Luis Ferrer Vicent y representado por el procurador
Sr. Mauricio Gordillo Alcalá.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 1 de Arcos de la Frontera con fecha 13 de diciembre de 2016 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Ezequias contra Caixaban, k S.A., debo absolver y absuelvo a la parte demandad respecto de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento. Todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte actora .'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida y
PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por la parte articulado en diversos motivos en los que se vienen a tratar y argumentar un supuesto error en la apreciación de la prueba amen de una incorrecta aplicación del derecho por cuento se viene a sostener la condición de consumidor del demandante apelante señalando que por la parte demandada se ha incumplido la doctrina de los actos propios.Acto seguido, en la alegación segunda, se aduce un error manifiesto en la apreciación de la prueba sobre el control de incorporación, ya que se sostiene que para el hipotético caso de que no se considere al demandante como consumidor es necesario determinar si la cláusula suelo inserta en el contrato puede resultar o no declarada nula en atención a las normas de las condiciones generales de la contratación en los contratos entre profesionales y empresarios, aduciendo en la alegación tercera que es preciso el control de la buena fé contractual ya que las claúsulas discutidas ( clausula suelo y la cláusula de resolución contractual) son contrarias a la buena fe causando un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, sin que tal circunstancia haya sido tenida en cuenta por el Juzgador de instancia que se limita a analizar el control de incorporación, pero no analiza si dichas cláusulas superan este control de buena fe y equilibrio entre las partes.

Se lleva a cabo un alegato extenso en dicho sentido amen de un análisis particular y subjetivo de las distintas pruebas, culminando con la petición de estimación de la demanda y subsidiariamente, la no imposición de las costas al demandante.



SEGUNDO.- El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC, al decir: 'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'. La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC).

2.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. A su vez, para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de realizarse un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

3.- En la demanda inicial del procedimiento se ejercitó en exclusiva una acción individual de nulidad de dos cláusulas contractuales por falta de transparencia y consiguiente abusividad, sobre la base de que el prestatario era consumidor, y con cita expresa de los arts. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLCU), que se refieren, precisa y expresamente, a la abusividad de una cláusula contractual. En contra de lo que sostiene la parte en su escrito de recurso, una cosa es que en la demanda se postulara la nulidad de una condición general de la contratación, y otra que se ejercitara una acción basada en un supuesto abuso de posición dominante contractual. Lo que se postuló fue la nulidad de las cláusulas por abusivas. La demanda partió de la condición de consumidor del demandante y ejercitó una acción individual de nulidad por falta de transparencia material y subsiguiente abusividaD. Las únicas menciones que se hacen a la buena fe o al desequilibrio de las prestaciones son precisamente para argumentar la abusividad de la cláusula y especialmente en el recurso de apelación como criterio subsidiario para el caso de entender que no se trata de un consumidor.

Como señala la STS de 27 de febrero de 2020, 'Como hemos dicho en algunas sentencias (por ejemplo, 367/2016, de 3 de junio , o 30/2017, de 18 de enero ), vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente. Pero tal modalidad de nulidad debe invocarse debidamente en la demanda, a fin de que la parte demandada pueda defenderse razonadamente de la concreta causa de nulidad que se ejercita. Lo que no se hizo en este caso, en que la demanda se basó en la falta de transparencia material de la cláusula controvertida.

4.- Desde ese punto de vista, la sentencia que pretende se dicte la parte apelante para el caso de estimar que no es consumidor, alteraría la causa de pedir y, como consecuencia de ello, resultaría incongruente e infringiría el art. 218.1 LEC lo que obviamente no es de recibo. Si bien es posible, en contratos entre profesionales, con base en las normas contractuales generales, por la remisión que hace la exposición de motivos de la LCGC, postular la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que según el contrato suscrito pudo tener el adherente, esta no fue la acción ejercitada en la demanda.



TERCERO.- En relación con la condicion de consumidor del demandante ha de ratificarse el criterio de exclusión anarbolado por el Juez a quo.

El demandante-apelante solicitó el prestamo hipotecario de fecha 25 de octubre de 2004 con la finalidad de construir una nave industrial y así consta en la escritura.En el interrogatorio de parte, el propio demandante reconoció haber comprado el solar para construir una nave industrial en la que desarrollar su actividad profesional.

El contrato de préstamo litigioso no podía ser calificado como de consumo, pues, aunque tuviera una finalidad mixta, el interés empresarial no era marginal o residual, sino que, al contrario, el interés preponderante era empresarial, se ajusta plenamente a la jurisprudencia del TJUE y a la de la Sala 1ª TS (por todas, sentencia TS, 224/2017, de 5 de abril, y STJUE de 14 de febrero de 2019, asunto C-630/17, Anica Milivojevic). De cuyo presupuesto básico resulta la improcedencia en casos como el presente de los controles de transparencia y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia de dicha Sala ( sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 414/2018, de 3 de julio; entre otras).



CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Ezequias contra la sentencia dictada por el Iltmo.

Sr. Juez de Primera Instancia núm 1 de Arcos de la Frontera en el juicio ordinario de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./