Sentencia CIVIL Nº 293/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 220/2020 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00293/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IS
N.I.G. 15030 42 1 2018 0008307
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000220 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000496 /2018
Recurrente: Heraclio
Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María-José Pérez Pena.
D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García.
En A Coruña, a veintidós de septiembre de dos mil veinte.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que
anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 220/2020, interpuesto
contra la sentencia dictada el 24-01-2020 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de A Coruña, en los autos de P.
Ordinario Nº 496/18, siendo parte como apelante-demandado: -D. Heraclio -, con DNI nº NUM000 y domicilio
en c/ RUA000 Nº NUM001 - NUM002 A Coruña, representado por la procuradora Dª. Patricia Díaz Muiño,
bajo la dirección del abogado D. Jaime Concheiro Fernández, y siendo parte apelado-demandante: -'Banco
Santander, S.A.U.'-, con CIF A-39000013 y domicilio en c/Paseo de Pereda Nº 9-12 Santander, representado
por la procuradora Dª. María Alonso Lois y bajo la dirección del abogado D. Álvaro Alarcón Davalos; versando
los autos sobre Nulidad de suscripción de participaciones preferentes.
Y siendo Magistrada-Ponente Dª María José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 24-01-2020, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Heraclio contra BANCO SANTANDER S.A., absolviendo a éste de los pedimentos efectuados en su contra.

En cuanto a las costas, se está a lo dispuesto en el último fundamento de derecho'.

Primero.- Interpuesta la apelación por D. Heraclio , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Dª Patricia Díaz Muiño.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 02-07-20, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la Procuradora Dª Patricia Díaz Muiño, en nombre y representación de D. Heraclio , en calidad de apelante-demandado y se tiene por parte a la Procuradora Dª María Alonso Lois, en nombre y representación del Banco de Santander S.A.U. , en calidad de apelado-demandante.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 09-09-2020 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22-09-2020, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- La resolución dictada en la instancia concluye con la desestimación de la demanda, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante; alzándose esta última contra la citada resolución por entender que se ha introducido un hecho nuevo a los autos después de ser presentada la demanda; incorrecta aplicación de la caducidad de acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, falta de información al demandante en la fecha del canje; el dies a quo no puede computarse hasta 7-junio-2017 en que se amortizan todas las acciones; error en el consentimiento en la contratación; se vulnera la doctrina del T.S. respecto a la cuantificación del resarcimiento de daños y perjuicios e infracción del art. 394.1 de la LEC debido a la imposición de costas, solicitando sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada se estimen las pretensiones de la demanda; a lo que se opone la parte contraria solicitando su confirmación.

Segundo.- La alegación que realiza el recurrente respecto a un hecho nuevo introducido en el pleito una vez presentada la demanda, no tiene relevancia en este caso, puesto que en el mismo se trata de resolver un contrato suscrito en el año 2011, y los hechos nuevos introducidos en el proceso, tuvieron lugar en el año 2016, consistente en un informe emitido por peritos del Banco de España cuyo objeto era valorar la situación del Banco Popular en el momento de la ampliación del capital, hecho que tuvo lugar en el año 2016, y ello carece de trascendencia para la resolución del caso presente, siendo indiferente su contenido para resolver la cuestión planteada en este proceso, sin que por tanto en puridad pueda considerarse prueba documental, ni siquiera pueda ser considerado como hecho nuevo ( art. 265, 336, 270 y 271 de la LEC.).

Dicho extremo aquí examinado, debe ser desestimado Tercero.- Sigue el recurrente alegando que la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento no se encuentra caducada al no haber transcurrido el plazo del art. 1.301 Cg. Civil desde la publicación del informe de los peritos y subsidiariamente desde la consumación del contrato (7-Junio-2017).

Respecto a la incorrecta apreciación de la caducidad de la acción, pues entiende la parte que el 'dies a quo' para comenzar a contar el período de tiempo para la caducidad no es la fecha del canje puesto que en la misma no se había producido la consumación del contrato pues la parte siguió siendo titular de las acciones procedentes de las obligaciones subordinadas originalmente contratadas hasta el cese la cotización de las mismas en junio de 2017.

El recurso no puede prosperar toda vez que no se puede olvidar que la demandante suscribió el 14 de marzo de 2011 la orden de valores (100.000 €); posteriormente el 11 de febrero de 2012 tuvo lugar el canje de las 1.000 participaciones del Banco Pastor por 30.000 acciones del banco cuyo valor nominal ascendía a 30.900,00 €; por lo tanto en dicha fecha tiene lugar la consumación del contrato sin que pueda identificarse la consumación con la perfección del contrato (sentencia del Pleno de 12-I-2015); sentando como doctrina la misma que en las relaciones contractuales complejas, la consumación del contrato no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Pero a su vez, como nos recuerda también la sentencia del Pleno 89/20181 de 19 de febrero mediante una interpretación del art. 1.301 del C.C. ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, de aquella Doctrina 'no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art.

1.301.1V del C.C., que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr desde la consumación del contrato'. De hecho tal sentencia del T.S. para un producto complejo, estimó que el 'dies a quo' era la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes.

Igualmente la sentencia del T.S. de 301.2018 -recurso n° 428/2015- para acciones subordinadas, conjuga el plazo del art. 1301 del C.C., redactado en tiempos donde los contratos no revestían especial complejidad, en cuanto al 'dies a quo' (día inicial) con el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', cuando se tiene cabal y completo conocimiento de las consecuencias del contrato.

Esta A. Provincial en múltiples ocasiones ha interpretado el inicio del cómputo, compartiendo íntegramente la argumentación de la sentencia apelada, las consecuencias del contrato -consumación- existiendo un canje obligatorio por acciones, no se produjeron hasta que se produjo tal canje, lo que tuvo lugar el 11 de febrero de 2012, habiéndose cobrado 30.900,00 €, conociéndose definitivamente las consecuencias del contrato, y la demanda se presentó en el año 2018, cuando ya habían transcurrido más de los 4 años, estando por tanto caducada la acción ( art. 1301 Código Civil).

No pueden por ello invocarse otras fechas, siendo además la cuestión de interpretación restrictiva, debiendo probar la caducidad quien la invoca, habiendo establecido 'ad exemplum' el T.S. en la sentencia alegada distintas alternativas, por lo que la sentencia apelada debe de ser confirmada, consumándose el contrato con el canje obligatorio no pudiendo retrotraerse a momentos anteriores donde todavía no se conocían las definitivas consecuencias -denuncia ante consumo- o fechas en que se dejaron de pagar intereses, estando ante productos perpetuos, con previsión de no devengo en determinadas circunstancias. Como ya se indicó, en resoluciones de esta Sala el T.S. no cambió su criterio tradicional, para fijar el 'dies a quo' estableció que la fecha de canje obligatorio, cono inicio de la caducidad 'no se opone a la doctrina que recientemente ha fijado' el T.S. Desde luego tampoco basta alegar genéricamente un público conocimiento, o el hecho relevante de la comunicación a la CNMV, sino un conocimiento individualizado del inversor.

Todo lo cual conduce a desestimar el recurso de apelación articulado en este extremo.

Cuarto.- El apelante entiende qué la sentencia apelada incurre en error al no estimar la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones legales (de información). Ciertamente el no cumplimiento de la obligación de información conllevaría a la estimación de la reclamación de daños y perjuicios, si bien ello no opera de forma automática, sirio que es necesario que quien los reclame los pruebe ( art. 217 de la LEC). Ha quedado demostrado a lo largo de las actuaciones que cuando el actor suscribió el contrato de orden de valores lo hizo por un importe de 100.000 €, adquiriendo unas obligaciones del Banco Pastor que serían convertibles en acciones del Banco Pastor, y ese canje tuvo lugar el 11-febrero-2012, cuyo valor ascendía a 110.313,00 €; en dicha fecha si la demandante quisiese vender dichas acciones obtendría dicha suma más los rendimientos obtenidos, siendo dicha venta ventajosa para la actora. Ahora bien al no haberlo hecho y seguir manteniendo tales acciones, desde tal fecha ya corre un riesgo por ella asumido; la fecha a tener por tanto en cuenta para determinar si han sufrido una pérdida es la del 11-febrero-2012 cuando tuvo lugar el canje, que por lo que ha quedado expuesto en tal fecha ningún perjuicio se le había causado, por lo que tal acción indemnizatoria para reclamar los daños y perjuicios causados no podía prosperar y así lo ha sostenido el juez 'a quo' en su sentencia la cual ha de ser mantenida y en consecuencia en este extremo el recurso ha de ser igualmente desestimado.

No puede tampoco compartirse con la recurrente la imputación de responsabilidad que pretende atribuir a la parte apelada, por los daños causados, no habiendo en el caso vulneración del art. 24 de la C.E. ni del art.386.1 de a L.E.C (sobre presunciones judiciales), puesto que como ha quedado reflejado anteriormente ha sido la demandante la gua de manera voluntaria ha decidido permanecer con la tenencia de Las acciones, una vez producido el canje (pues ya decíamos que si en tal fecha las hubiese vendido la operación para ella era beneficiosa) y sin embargo optó correr un riesgo, por lo que no puede atribuir a la demandada responsabilidad alguna al haber perdido su valor cuando ella voluntariamente asumió el riesgo al no querer vender las acciones cuando podía, fecha en que no sufría pérdida alguna.

Extremo por lo tanto que ha de ser igualmente desestimado.

Por último se combate en el recurso la imposición de costas lo que supone una infracción del art. 394 de la L.E.C. por entender que en el caso existen serias dudas de hecho y de derecho que determinarían una no expresa imposición de costas.

Extremo que debe ser desestimado al no presentar el caso las dudas que dice el apelante concurren considerando por tanto correctamente aplicado el art. 394 de la LEO en el sentido de que al ser desestimadas las pretensiones deducidas en la demanda, rige el principio del vencimiento objetivo por lo que las costas se impondrán a la parte demandante.

Quinto. Es preceptiva la imposición de costas de esta alzada al apelante al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto ( art. 394 y 398 de la LEC.)

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve. Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 24-Enero-2020 por el juzgado de 1ª instancia n° 9 de A Coruña, resolviendo el Juicio Ordinario Nº 496/2018, se confirma la citada resolución; con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.