Sentencia CIVIL Nº 293/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 4291/2018 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0181765

RECURSO DE APELACIÓN 4291/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 617/2015

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

Procurador: Dña. Cristina Matud Juristo

Letrado: D. José Antonio Vázquez Roldán

APELADO:D. Jesús Luis y Dña. Nieves

Procurador: Dña. Miriam López Ocampos

Letrado: D. Eugenio Ribón Seisdedos

SENTENCIA Nº 293/2020

En Madrid, a 26 de junio de 2020.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 4291/2018, los autos del procedimiento nº 617/2015, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 5 Madrid, relativo a condiciones generales de la contratación.

Han intervenido en la segunda instancia, como apelante, BANCO SANTANDER SA (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL SA), y como apelados, D. Jesús Luis y Dª. Nieves. Ambas partes han obrado representadas y defendidas en legal forma.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 27 de julio de 2015 por la representación de D. Jesús Luis y Dª. Nieves contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia en los siguientes términos:

'1º).- Se declare el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad en el contrato suscrito de la Cláusula relativa a la fijación de un 'límite mínimo al tipo de interés variable' ('cláusula suelo').

2º).- Se condene a la eliminación por la demandada del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, de la condición relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo').

3º).- Se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas por razón de la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo'), así como a reintegrar todas aquéllas cantidades que por ella pudieran ser percibidas en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación del límite mínimo al tipo de interés variable aplicado ('cláusula suelo'), en lugar del estricto diferencial pactado, resultando su cuantía la diferencia existente entre ambos, y en todo caso más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción. Subsidiariamente, de no admitirse la devolución de las cantidades indebidamente percibidas a mi mandante, se ordene la compensación de dichas cantidades con la deuda subsistente, precediéndose a la amortización parcial del préstamo hipotecario por idéntico importe. Y aún con carácter subsidiario a esta segunda opción, se interesa la compensación de las cantidades percibidas por la entidad financiera derivadas de la aplicación de la cláusula suelo con las que un futuro correspondiera abonar por mi patrocinada en los futuros vencimientos mensuales de su cuota hipotecaria por razón de la restante deuda que subsistente derivada del préstamo hipotecario. Finalmente, como cuarta petición subsidiaria, de no estimarse las anteriores se acuerde la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula litigiosa desde la fecha de 9 de mayo de 2013, coincidente con el primer pronunciamiento del Tribunal Supremo.

4º).- Se condene a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la condición relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo'), los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con la demandante contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizando.

5º).- Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid dictó sentencia, con fecha 30 de marzo de 2017, cuyo fallo era el siguiente:

'Que DEBO ESTIMAR la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jesús Luis y Dª. Nieves contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA,

1º).- DECLARAR la nulidad, por ser abusiva y por adolecer de falta de transparencia, de la condición general de la contratación de la escritura de PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA de fecha 12/1/12, que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3,50% y cuyo contenido literal es:

'3.3.- Límite a la variación del tipo de interés aplicable.-No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,50%'.

2º).- CONDENAR a la entidad demandada a la eliminación del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, de la condición relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo').

3o- CONDENAR a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas por razón de la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo'), así como a reintegrar todas aquéllas cantidades que por ella pudieran ser percibidas en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación del límite mínimo al tipo de interés variable aplicado ('cláusula suelo'), en lugar del estricto diferencial pactado, resultando su cuantía la diferencia existente entre ambos, calculadas en liquidación a practicar ejecución de sentencia conforme a las bases expresadas en esta resolución, desde el13/8/12hasta el día en que se practique la liquidación, más el interés legal de esa cantidad, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la reclamación extrajudicial (10/12/13) hasta el completo pago.

4º).- CONDENAR a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la condición relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo'), los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con la demandante contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizando, a practicar ejecución de sentencia conforme a las bases expresadas en esta resolución.

5º).- CONDENAR a la parte demandada a satisfacer a la actora las costas causadas en el presente procedimiento.'

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se interpuso recurso de apelación que, una vez admitido por el mencionado juzgado, fue tramitado en legal forma.

Completado el trámite ante el juzgado, los autos fueron enviados a la Audiencia Provincial, en cuyo registro general tuvieron entrada con fecha 21 de noviembre de 2018.

Turnado el asunto a la sección 28ª, tras recibir ésta los autos, se procedió a la formación del rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de su clase.

CUARTO.-La sesión de deliberación del asunto se programó para el 25 de junio de 2020, respetando el orden de señalamientos establecido en este órgano judicial.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo de la contienda deviene de la inclusión en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 12 de enero de 2012, que vincula a D. Jesús Luis y Dª. Nieves con la entidad financiera demandada (BANCO POPULAR ESPAÑOL SA), de una cláusula de las denominadas de limitación a la variabilidad del interés remuneratorio (conocidas con el nombre de cláusulas suelo). Los demandantes consideraban que la cláusula, que imponía una limitación al tipo de interés variable, topándolo en un mínimo del 3,50 %, debía ser declarada nula porque no superaba los patrones que para el control de transparencia había venido estableciendo la jurisprudencia.

La sentencia dictada por el juzgado de lo mercantil ha estimado la demanda en su integridad, por falta de los requisitos de transparencia, y, tras declarar nula esa clase de estipulación, ha condenado al banco a restituir a sus clientes todo lo que indebidamente les había cobrado por la aplicación de esa cláusula, incrementado con el pago de determinados intereses, y le ha impuesto, además, el pago de las costas.

La entidad financiera demandada se muestra disconforme con esa decisión judicial, ya que entiende que la resolución de la primera instancia habría infringido el principio de la congruencia procesal ( artículo 218.1 de la LEC) tanto en lo que afecta al alcance el derecho a la devolución del pago de cantidades cobradas de más por la cláusula suelo como a la imposición del pago de intereses, según analizaremos seguidamente. Además, alega que, en cualquier caso, en la sentencia se habría producido una incorrecta utilización de las normas aplicables para la liquidación de la cantidad a recibir, significadamente de las correspondientes al pago de intereses por parte de la entidad financiera condenada a la restitución de sumas por causa de la declaración de nulidad de la cláusula. En definitiva, la recurrente considera que en lo que atañe a las obligaciones de restitución que le impuso el juzgador, que es el único aspecto de la sentencia que discute, sólo debería condenársele a la devolución de lo cobrado en exceso el 9 de mayo de 2013 y, en su defecto, desde el inicio del contrato. Y en lo que atañe a intereses, que solo tendría que soportarlos, como consecuencia de la nulidad de la cláusula, al tipo de interés legal del dinero, desde el momento de cada cobro indebido, debiendo incrementarse en dos puntos solo desde que medie una resolución judicial que en ejecución fije la suma a devolver o, en su defecto, desde la publicación de la sentencia de la primera instancia.

SEGUNDO.-La entidad apelante denuncia que la resolución de la primera instancia habría infringido el principio de la congruencia procesal ( artículo 218.1 de la LEC) por dos motivos: 1º) por conceder a la parte actora el derecho a la devolución del pago de cantidades cobradas de más por la cláusula suelo desde el inicio del préstamo, cuando en la demanda solo se habría reclamado la restitución desde el 9 de mayo de 2013, fecha en la que el TS declaró la nulidad de las cláusulas suelo en sede de una acción colectiva en materia de condiciones generales de la contratación; y 2º) por imponer el pago de intereses de manera por completo distinta a cómo fue solicitado en la demanda.

Este tribunal considera que no hay problema de congruencia 'ultra petita' (por conceder más de lo pedido) en lo que atañe a la obligación de restitución de lo cobrado en exceso porque, en definitiva, el juez condena, aunque la fórmula que emplea pueda resultar un tanto alambicada, a la restitución a favor de la parte demandante de los importes que a ésta se le hubiesen cobrado indebidamente, como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, desde el momento de activación de la misma, cuya cuantía deberá ser determinada en fase de ejecución. Y esa clase de pronunciamiento no se aparta del suplico restitutorio contenido, con carácter principal, en la demanda, que abarcaba todas las cantidades cobradas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo. Solo un error de la parte apelante le ha podido llevar a tratar de sostener lo contrario ante este tribunal. A la lectura del texto de la demanda nos remitimos para que pueda ser consciente de ello.

En cambio, advertimos que cabe apreciar la comisión de un defecto de incongruencia 'extra petita', por otorgar algo al margen de lo suplicado por las partes, en lo que atañía a la reclamación de intereses. Ello se debe a que la parte actora exigía, de manera explícita e inequívoca, que se impusiese a la parte demandada el pago del interés legal devengado desde la fecha de cada cobro y, sin embargo, lo que el juez concedía en la sentencia era un tipo de interés distinto del solicitado (impuso el pago del legal incrementado en dos puntos) y lo hizo además aplicándolo a un período temporal (desde la fecha de la reclamación extrajudicial 10/12/13) que ni se acomodaba a lo pedido, ni se atenía tampoco al previsto para el interés procesal que podría aplicarse de oficio (desde la existencia de condena a pagar cantidad líquida, según el artículo 576 de la LEC). Aunque en el ámbito del derecho de consumo el alcance del principio de congruencia pueda ser materia sujeta a polémica, lo que no tiene demasiado sentido es apartarse de lo solicitado por una parte y darle otra cosa diferente, que puede que ni tan siquiera sea más beneficiosa para el consumidor demandante que lo que éste pretendía. La denuncia la efectúa aquí la entidad financiera demandada, cuando esa discrepancia procesal existe y puede perjudicar, según el resultado del cálculo final, a cualquiera de las partes, por lo que la denuncia del defecto merece ser atendida; sin perjuicio de que, además, como vamos a explicar seguidamente, habría, en cualquier caso, una vulneración legal que nos obligaría, igualmente, por falta de soporte normativo que lo ampare a tener que revisar este pronunciamiento.

TERCERO.-La parte apelante exige que el fallo judicial en materia de intereses se atenga, en cualquier caso, a lo señalado en los preceptos legales que serían de aplicación en esta materia, en concreto, los artículos 1303 y 576 de la LEC. Porque, con independencia del problema de congruencia que antes hemos señalado, también lo habría de incorrecta aplicación de las normas en la resolución apelada.

La obligación de restitución de lo cobrado no resulta discutible a la luz de lo señalado en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS número 123/2017, de 24 de febrero, que se adaptó al resultado de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, en consideración al principio de primacía y al efecto directo del derecho comunitario y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que lo interpreta. El propio Tribunal Supremo ha vuelto a hacer aplicación de esa doctrina en las posteriores sentencias de su Sala 1ª de 4 de julio de 2017, 19 de julio de 2017 y en las seis que fueron dictadas el día 20 de julio de 2017.

Además, puesto que la obligación de restitución recae sobre una cosa fructífera, como lo es el dinero, la entidad financiera debe también satisfacer el interés legal devengado desde que se hizo cada uno de los pagos que luego se han considerado parcialmente indebidos. Así se desprende de lo previsto en el artículo 1303 del C. Civil, que es, precisamente, la norma que resulta de aplicación para establecer los efectos que son predicables de la declaración de nulidad de una vinculación contractual. No hay duda, por lo tanto, de que la restitución de lo pagado en exceso ha de comprender, asimismo, los intereses de la cantidad percibida de más, pues se trata de una obligación que surge por ministerio de la ley. El Tribunal de Justicia (UE) ha señalado, en su sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 (asunto C-154/15), que una cláusula contractual que es declarada abusiva debe ser considerada como si nunca hubiera existido, pues no deberá producir efecto alguno frente al consumidor. Ha remarcado que debe prevalecer el efecto restitutorio, en consonancia con el efecto disuasorio previsto en la Directiva 93/13/CEE (artículos 6.1 y 7.1). La declaración del carácter abusivo de una cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido aquélla y, en concreto, lo pertinente es que se proceda a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva. De manera que si la restitución se produjera sin intereses, se consumaría una ventaja para el banco, que disfrutó interinamente del dinero ajeno y obtuvo provecho de ello, y una desventaja para el cliente, al que retornaría una cantidad que le correspondía, pero sin recuperar el rendimiento que debería haber resultado para él si no hubiera sido privado de ella.

El tipo al que han de pagarse esos réditos ha de serlo el previsto para el interés legal del dinero, pues así lo prevé, como regla general, el artículo 1108 del C. Civil, para toda obligación de restitución de carácter dinerario, cuando no hubiera convenio al respecto. No existe tal en el presente caso, pues el interés que está pactado entre las partes es el aplicable como contraprestación por la recepción de un préstamo dinerario y se aplica sobre el importe que el prestatario debe ir pagando gradualmente para ir devolviendo la suma que le fue prestada. No cabe sostener que resulte aplicable a los casos de restitución de cantidades que es el resultado de la nulidad de la cláusula suelo, que conlleva que el banco tenga que retornar el importe de lo cobrado en exceso al prestatario, pues ya no estamos hablando de una obligación contractual sujeta al régimen convencional antes mencionado sino que surge por ministerio de la ley.

No resultaría tampoco aplicable la previsión del artículo 1756 del C Civil, que está pensada para un préstamo donde no hay contienda a propósito de la vigencia de todas sus estipulaciones, la cual no puede prevalecer sobre las consecuencias que la ley anuda a la declaración de nulidad de una obligación contractual ( artículo 1303 del C Civil).

De manera que lo correcto hubiera sido que la resolución de la primera instancia, para conseguir que la obligación de restitución de cosa fructífera fuera plenamente efectiva hasta sus últimas consecuencia, hubiera impuesto a la entidad demandada la condena al pago de intereses, al tipo legal del dinero, desde que se hizo cada uno de los cobros en exceso (teniendo en cuenta que el juez señala que la activación de la cláusula se produjo, de manera efectiva, en este caso, el 13 de agosto de 2012). Yerra, sin embargo, el juez al no haberlo hecho así y haber optado por una fórmula que no se atiene a ese criterio y que presenta el defecto de que mezcla conceptos heterogéneos, que responden a fines y momentos de devengo diferentes, como lo son el interés moratorio (previsto para el retraso culpable en el cumplimiento de las obligaciones en los artículos 1100 y 1011 del C. Civil, lo que no es el caso cuando aquí estamos en sede de un obligación restitutoria del artículo 1303 del C. Civil) y el interés procesal (que solo debería operar, según el artículo 576 de la LEC, desde que judicialmente se impusiera el pago de una cantidad líquida). Debemos, por lo tanto, estimar el recurso de apelación planteado por la entidad financiera demandada en la medida necesaria para corregir ese defecto. Lo cual pasa por la supresión, en la sentencia apelada, de la siguiente mención contenida en el pronunciamiento 3º: ' más el interés legal de esa cantidad, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la reclamación extrajudicial (10(12/13) hasta el completo pago'; y por su sustitución por una fórmula de condena que imponga a la entidad demandada la obligación de satisfacer a la parte demandante los intereses de las cantidades percibidas de más por la aplicación de la cláusula suelo, calculados al tipo del interés legal devengado desde que se hizo cada uno de los cobros en exceso; debiendo tenerse presente que el tipo de interés se incrementará en dos puntos desde la fecha de la resolución que, para resultar conforme al mandato del artículo 576 de la LEC, determine en ejecución el importe concreto que deberá ser devuelto, pues hasta entonces no habrá una cantidad que pueda considerarse líquida que pudiera justificar la aplicación sobre ella del interés procesal. En realidad, esta última consecuencia sería un efecto 'ope legis', que ni tan siquiera precisaría de una declaración por parte de este tribunal, si bien las dudas que ha podido suscitar en las partes el fallo de la primera instancia justifica que debemos zanjar, de manera explícita, la posibilidad de que se llegue a suscitar una futura polémica al respecto.

Por último, consideramos oportuno reseñar que este tribunal es conocedor del criterio jurisprudencial que permite anticipar la imposición de intereses a un momento previo al de la liquidación en algunos supuestos de condenas al pago de cantidades ilíquidas en función de la doctrina del canon de razonabilidad de la reclamación y de los motivos esgrimidos para la oposición ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 111/2008, de 20 de febrero, 382/2019, de 2 de julio y 549/2019, de 18 de octubre, entre otras). Lo que ocurre es que no sería éste uno de esos supuestos en los que se justificaría esa clase de solución, pues nos hallamos ante un litigio que se inició en julio de 2015 y la polémica jurisprudencial sobre el alcance concreto de la obligación de restitución en materia de nulidad de cláusulas suelo no se ha zanjado, mediando importantes vaivenes jurisprudenciales, sino mucho después de ello. Por lo tanto, estábamos ante un terreno propicio para el debate jurídico, que no invitaba a propiciar soluciones excepcionales que pudieran justificar que se anticipase el devengo del interés procesal (legal incrementado en dos puntos) con respecto al momento correspondiente a la liquidación del importe a devolver por causa de la condena, que es además la regla que explícitamente se enuncia en la ley.

CUARTO.-Cuando se produce una decisión estimatoria, sea total o siquiera en parte, del recurso de apelación no debe efectuarse expresa imposición de las costas generadas en la segunda instancia, conforme a la previsión del nº 2 del artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER SA (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL SA) contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid en el procedimiento nº 617/2015.

2º.- Como consecuencia del pronunciamiento precedente, revocamos, en parte, la mencionada sentencia, a fin de modificar el siguiente aspecto de la misma:

a) suprimimos de su pronunciamiento 3º la mención: ' más el interés legal de esa cantidad, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la reclamación extrajudicial (10(12/13) hasta el completo pago'.

b) sustituimos lo suprimido por la siguiente fórmula de condena: 'Deberá, asimismo, la entidad demandada satisfacer a la parte demandante los intereses de las cantidades percibidas de más por la aplicación de la cláusula suelo, calculados al tipo del interés legal devengado desde que se hizo cada uno de los cobros en exceso; el tipo de interés se incrementará en dos puntos desde la fecha de la resolución que liquide el importe a devolver'

3º.- Confirmamos los demás pronunciamientos de la referida sentencia, en la medida en que resulten compatibles con los de la presente resolución judicial.

4º.- No procede efectuar expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Devuélvase a la parte apelante el depósito que, en su caso, hubiera tenido que constituir para poder recurrir.

Hacemos saber a las partes que tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal contra la presente sentencia, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.