Sentencia CIVIL Nº 293/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 98/2020 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00293/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CA
N.I.G. 36017 41 1 2017 0000426
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000098 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de A ESTRADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000202 /2017
Recurrente: Edurne
Procurador: RAQUEL PUENTE FERNANDEZ
Abogado: MARIA JOSE QUINTEIRO QUINTEIRO
Recurrido: Enriqueta , Eugenia , Filomena
Procurador: MANUEL SANCHEZ ORTEGA, FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA , CAYETANA MARIN
COUCEIRO
Abogado: JUAN ANTONIO TORRES ALVAREZ, JUAN ANTONIO TORRES ALVAREZ , JUAN ANTONIO TORRES
ALVAREZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 293/20

En Pontevedra, a uno de junio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000202 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de A
ESTRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000098 /2020, en los que
aparece como parte apelante Dª Edurne , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. RAQUEL
PUENTE FERNANDEZ, asistido por el Abogado Dª. MARIA JOSE QUINTEIRO QUINTEIRO, y como parte apelada
Dª Enriqueta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL SANCHEZ ORTEGA, asistido por el
Abogado D. JUAN ANTONIO TORRES ALVAREZ, Dª Eugenia , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA , asistido por el Abogado D. JUAN ANTONIO TORRES ALVAREZ,
y Dª Filomena , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. CAYETANA MARIN COUCEIRO, asistido
por el Abogado D. JUAN ANTONIO TORRES ALVAREZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARÍA
BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, con fecha 18-12-2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Puente Fernández en nombre y representación de Dª. Edurne , contra Dª. Filomena , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marín Couceiro, Dª. Enriqueta , representada por el Procurador de los Tribunales Sr.

Sánchez Ortega y también frente a Dª. Eugenia , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Somoza, y en consecuencia, absuelvo a Dª. Filomena , Dª. Enriqueta y, Dª. Eugenia , de todos los pedimentos dirigidos frente a ellas.

Desestimándose íntegramente la demanda, las actora deberá abonar las costas del proceso.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Edurne se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En virtud del precedente Recurso por la apelante, Dª Edurne , se pretende la revocación de la sentencia desestimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 202/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de A Estrada sobre impugnación por nulidad del cuaderno particional del caudal hereditario de sus padres, fallecidos en 1979 (el padre, intestado) y 2001 (la madre, con testamento designado a sus cuatro hijas a partes iguales).

Solicita la parte apelante la nulidad de la partición realizada y denuncia en primer lugar vulneración del art.

1061 del CC por no haberse respetado en la formación de lotes el principio de igualdad, a ella se le adjudica el mismo valor que a sus hermanas, pero en 10 fincas, y a las otras 6 y 5 de mayor tamaño que las suyas, debiendo tratarse de una igualdad cualitativa que no cuantitativa. Se ha realizado una adjudicación de cupos y no un sorteo ante notario, y no se han tenido en cuenta todos los bienes, en particular las cuentas bancarias.

Falta la liquidación de la sociedad de gananciales de sus padres Dª Eugenia , Dª Filomena y Dª Enriqueta se oponen al Recurso alegando que no concurre vulneración del principio de igualdad porque todas reciben los mismo, y aunque todas las fincas no sean iguales, ha de ser en la medida de lo posible. Tampoco se han vulnerado los artículos 303 y 306 de la LDCG por haberse adjudicado los lotes de forma directa y no por sorteo, y ello porque se entiende que será así en ausencia de otros criterios como es la posesión pacífica que venían teniendo las adjudicatarias desde el fallecimiento de los causantes.

La no inclusión del legado no es obstáculo a la partición puesto que la legataria ya se halla en posesión del mismo desde el fallecimiento de su madre, y si alguna objeción existe en relación al cómputo de la legítima debía haber ejercitado otra acción. Finalmente, la omisión de algunos bienes, únicamente dará lugar a la acción de complemento de la partición

SEGUNDO. -Vulneración del art. 1061 del CC y falta de inclusión de bienes. - Se ejercitaba por la parte demandante una acción de nulidad del cuaderno particional del caudal hereditario de sus progenitores fallecidos en 1979 y 2001, elaborado por el perito D. Amadeo y como contador partidor a D. Aquilino que procedió a protocolizar el cuaderno ante el Notario de Teo el 6 de abril de 2017.

No hay en el Código Civil precepto alguno relativo a la nulidad de las particiones hereditarias (salvo la referencia del art. 1081) pero deben aplicarse los principios generales de nulidad de los negocios jurídicos, si bien se ha de tener en cuenta de que opera un principio de conservar la partición siempre que sea posible. Por tanto, los motivos, son los previstos por los arts 1262 a 1267 del Código Civil: -Cuando falta el consentimiento de las personas que deben prestarlos, es decir los llamados a ella.

- Así cuando exista un vicio sustancial en los elementos esenciales.

- Se hace contra la Ley.

- Error en el fallecimiento.

- Error en la persona de los herederos, art 1081 Código Civil.

Pues bien, insiste la apelante exactamente en los mimos argumentos que formuló en su demanda para solicitar dicha nulidad con fundamento en el art. 1061 del CC, pero, sin embargo, se echa de menos que exponga, habida cuenta de los sólidos argumentos que obran en la resolución a quo, en qué yerra la misma, desvirtuando de este modo el Recurso de apelación.

En tal circunstancia insiste en que no se ha guardado la igualdad en el reparto vulnerándose con ello la Ley, se le han adjudicado 10 fincas pequeñas, y a sus hermanas 6 y 5, por más que se mantenga su valor económico, cuando es así que el art. 1061 dispone que 'En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie.

Según la doctrina seguida por nuestro Tribunal Supremo en materia de partición de la herencia, la partición debe estar presidida por un criterio de estricta equidad, lo que tanto equivale a la posible igualdad que en su texto ( art. 1061 CC) se indica, a fin de que los coherederos, por un lado, reciban cosas de la misma naturaleza, calidad y especie, y, por otro, queden gravados con igual daño, peligro o incertidumbre en las deudas» ( STS 14 de diciembre de 1957). Que si bien la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( SSTS de 30 de enero de 1951; y 25 de marzo de 1995) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso ( SSTS de 8 de febrero de 1974, 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 28 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998), sin embargo, no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 25 de junio de 1977, 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990 ), sino de una igualdad cualitativa ( STS de 13 de junio de 1992 ); por cuanto la norma tiene un carácter orientativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991 ). La norma está dotada de un grado de imperatividad sólo relativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974, 25 de junio de 1977, 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 14 de julio de 1990, 28 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 2005); de modo que no puede aplicarse cuando la infravaloración de los bienes se aplica en proporción semejante a todos los que integran el caudal relicto ( SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991 ) ( SSTS de 25 de noviembre de 2004 , de 16 de enero de 2008 ; de 7 noviembre 2006 ).

Así mismo ha dicho en las sentencias de 15 marzo de 1995 y de 1 de junio de 2006 que son elocuentes en este sentido: 'La jurisprudencia viene entendiendo, respecto al principio de igualdad cuantitativa a que alude el precepto, tomando en cuenta que habla de la 'posible igualdad' y las excepciones que contempla el art. siguiente, que el art. 1061 del CC . tiene un carácter más bien facultativo que imperativo, cual se contempla en las sentencias de 16 de junio de 1902 , 30 de enero de 1951 , 13 de junio de 1970 , 8 de febrero de 1974 , 30 de noviembre de 1974 y 25 de junio de 1977 , 13 de junio de 1980 , 17 de junio de 1981 o 21 de junio de 1986 , citando esta última alguna de las anteriores, y el tener literal del precepto al hablar de la 'posible igualdad', antes aludida; y la más reciente de 7 de enero de 1991, que claramente establece que el art. 1061 tiene más bien carácter facultativo y orientativo que de imperativa observancia.' Lo que reiteran las sentencias de 6 octubre 2000, 25 noviembre 2004, 2 noviembre 2005, 28 noviembre 2007, 16 enero 2008, 26 mayo 2011.

Como indica la resolución recurrida no cabe entender la nulidad de la partición por este motivo toda vez que el hecho de que se adjudiquen 10 fincas más pequeñas a la recurrente, a las otras dos hermanas 6 y a la última 5 en el cuaderno particional, no existiendo error en la valoración cuantitativa de los adjudicado, la mera circunstancia del tamaño por sí solo no avala la tesis de la actora. En este sentido cobran valor los argumentos del juzgador a quo cuando afirma que no se mencionan más allá de ese dato, otros elementos valorativos que hagan pensar que se ha vulnerado la deseable igualdad, que desde luego no es numérica ni matemática en orden al número de bienes que se adjudiquen.

Pero, es más, no cabe entender como 'imperatividad relativa' la del art. 1061, porque el principio de igualdad cualitativa en la distribución solo actuará de forma circunstancial en la medida en que sea posible por tratarse de bienes fácilmente divisibles que no desmerezcan mucho por la división o en caso de que esta no conduzca a un excesivo y perjudicial fraccionamiento de los mismos. El precepto no es aplicable cuando resulte constatable que el principio de igualdad cualitativa provocará un excesivo fraccionamiento de la propiedad o a parcelas de tamaño inferior a la unidad mínima de cultivo. Por este motivo el contador partidor designado notarialmente para realizar la partición podrá prescindir de lo dispuesto en el art. 1061 sin que los lotes así realizados puedan ser atacados por esta vía.

Tampoco es atendible a los efectos de nulidad de la partición que se hayan omitido bienes -fincas Besada, Brañas, Lamas y Toxeiras, o dos cuentas bancarias-, mucho menos atendible es la alegación de que se precisaba la liquidación de la sociedad de gananciales de sus padre, no solo porque es cuestión nueva en esta alzada, sino también porque las cuatro hermanas han heredado a partes iguales, tanto en la sucesión testada como en la intestada de su padre, y la partición lleva ínsito la liquidación que ha realizado el contador partidor.

Dicha circunstancia no provoca la nulidad de la partición, sino en su caso, su complemento o adición en los términos del art. 1079 CC.

El motivo se desestima.



TERCERO. -Infracción del art. 303 de la LDCG de 2006 .- Cumple señalar que dicho precepto resulta aplicable a la partición que nos ocupa, no obstante haberse producido el fallecimiento cuando dicha ley no estaba en vigor, por mor de la Disp. Transitoria Segunda de la misma que la declara aplicable a todas aquellas particiones que tengan lugar a partir de su entrada en vigor, con independencia de la fecha del fallecimiento de los causantes.

Con arreglo a dicho precepto 'Si las cuotas de los partícipes en la herencia fueran iguales o si, aun siendo desiguales, permitieran la formación de tantos anexos homogéneos como fueran precisos para la adjudicación de los bienes, el contador-partidor formará los que correspondan, los cuales serán sorteados ante notario.' Se cuestiona que en el caso concreto no se hubiera producido el sorteo y el contador hubiera procedido a la adjudicación directa.

Ya decíamos en nuestra SS de 25 de mayo de 2017, Pnte. Ilmo.Sr. Almenar Belenguer, de esta misma Sección, que citan ambas partes que 'La Ley gallega opta, pues, por el sorteo como mecanismo para la adjudicación de los lotes resultantes, siguiendo la doctrina jurisprudencial que, en ausencia de otros criterios, sigue el mismo criterio.

Así, la STS 376/2005, de 20 de mayo , declaraba: ' Dice la sentencia de 30 de noviembre de 1988 que 'la facultad divisoria al no establecer el legislador modalidades excluidas para llevarla a cabo, puede realizarse, de estimarse judicialmente procedente, y como más adecuado, con formación de lotes y subsiguiente sorteo de ellos entre los condóminos, para alcanzar la mayor objetividad en la división, modalidad que ya concretamente se considera en la especifica cesación de la comunidad hereditaria a medio de lo normado en el art. 1061 del Código Civil '; en similar términos se pronuncia la sentencia de 31 de octubre de 1989 . Este criterio jurisprudencial lleva a la desestimación de estos tres motivos al ser la solución adoptada para la adjudicación de los lotes, la más conforme a derecho ante la falta de acuerdo entre los interesados.' Y en idéntico sentido, aunque en relación con la extinción de la comunidad ordinaria, la STS 4316/1996, de 12 de julio , asumía la tesis de la sentencia objeto del recurso de casación: '(...) resulta claro que si lo que se pretende es la cesación de la comunidad conforme al art. 400 del Código, el criterio más adecuado (art. 402 y sentencias de 30 de noviembre de 1988 y 31 de octubre de 1989 ) es el de la formación de lotes y subsiguiente sorteo entre los condóminos, y no una arbitraria cadena de enajenaciones (querrá decir divisiones) a voluntad -recta o no- de cualquiera de éstos '.

A la luz de esta doctrina podemos concluir, primero, que debe cuidarse, en la medida de lo posible, la igualdad cualitativa de los respectivos lotes, evitando la indivisión de las fincas; y, segundo, que en ausencia de criterios o circunstancias que justifiquen otra decisión, los lotes han de adjudicarse a los herederos por sorteo.' Y añadíamos en la misma resolución: ' Pues bien, la Sala considera que el hecho de que uno de los herederos (en este caso Dña. Almudena ) venga trabajando determinadas fincas desde hace muchos años (recuérdese que el causante nació el NUM000 de 1922, lo que supone que, cuando otorgó el testamento, el 2 de octubre de 2008, tenía 85 años, mientras que su compañera sentimental, con la que mantenía una convivencia marital desde antes de 1978 -según indicó el causante en el testamento, folios 11 y ss.-, era pensionista -así se recoge en el poder notarial, folios 86 y ss.-, lo que, atendiendo al prolongado período de convivencia y a la edad de los interesados, lleva a pensar en la utilización de ciertas fincas para uso personal), constituye un elemento relevante que justifica la preferencia en la atribución de las mismas por encima de otras soluciones, como podría ser el sorteo, puesto que, por una parte, la explotación de una finca a través de su cultivo entraña una mejora en orden a su utilidad económica (el predio estará cuidado, abonado y preparado para la puesta en producción) de la que no cabe privar al que invirtió medios personales y materiales para su consecución; y, por otra parte, el trabajo personal de determinadas fincas para el sostenimiento propio, durante muchos años, genera un vínculo de dependencia, sobre todo en zonas rurales y tratándose de personas de avanzada edad que complementan así sus ingresos, que por razones de solidaridad familiar y de respecto a la voluntad del causante (que, como se desprende del testamento, intentó beneficiar a su pareja en la herencia), debe respetarse.

Ciertamente, la prueba sobre el hecho de que las fincas atribuidas fuesen las que realmente trabajaba Dña.

Almudena es parca. Pero también lo es que, según atestiguó el contador-partidor Sr. Heraclio , los coherederos D. Ignacio y Dña. Esther , a través de su representación, no formularon objeción a la propuesta de que el lote de Dña. Almudena se integrase con las fincas que decía que trabajaba, por lo que, no cuestionándose ese punto, los principios de buena fe y ejercicio social de los derechos obligan a estar y pasar por las consecuencias de tal actuación.

En el caso se encuentra justificada la opción del contador al adjudicar directamente los bienes derivada del hecho de que los anexos (lotes en realidad) se atribuyeron a las que venían disfrutándolos previamente (como declaró el perito en la vista), se nos presenta como razonable en orden a mantenerlo con base en la equidad, y menos perjudicial que haber acudido a un sorteo. No se apunta siquiera el motivo por el que le ha resultado lesivo, al margen del número de fincas entregadas.

Todo ello al margen de que pudiera aplicarse el criterio previsto en el art. 304 (que excluye el sorteo) para el caso de que las cuotas desiguales no permitieran la formación de lotes homogéneos con los bienes hereditarios, lo que facilitaría su aprobación por los partícipes que representen, cual es nuestro caso, las partes del haber hereditario, con lo que, por esta vía, igualmente se impondría la desestimación del recurso.



CUARTO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

No concurre motivo para no hacer imposición de costas de primera instancia, puesto que ni la buena fe lo justifica ni tampoco apreciamos serias dudas de derecho en la aplicación al caso concreto.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Edurne representada por la Procuradora Dª Raquel Puente Fernández contra la sentencia desestimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 202/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de A Estrada, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. Francisco Javier Menéndez Estébanez, Presidente; D. Manuel Almenar Belenguer; y, Dª María Begoña Rodríguez González, ponente.