Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000827/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001946/2019
SENTENCIA Nº 293/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrada: Dª. Ana Isabel Orts Rodriguez
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En ELCHE, a veintiocho de junio de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 1946/2019 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por BANCO DE SANTANDER S.A. representado por el Procurador Sr. Martínez Hurtado y defendido por el Letrado Sr. Noms Heredia, siendo parte apelada D. Valeriano y Dª. Sagrario, representados por la Procuradora Sra. Tormo Moratalla y asistidos por la Letrada Sra. García Meca.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Elche, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la parte actora D. Valeriano y Dª. Sagrario, mediante su representación procesal en autos, contra la demandada, BANCO SANTANDER, S.A., debo:
1.- DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por vicio del consentimiento, de la orden de valores de fecha 03.05.12 por la que se adquirieron en virtud de la Oferta Pública de Adquisición mediante canje los Bonos Subordinados Convertibles de Banco Popular por valor de 23.000.-€, así como la nulidad del canje o conversión de los mismos por acciones de Banco Popular de fecha 11.12.15.
2.- CONDENAR y CONDENO a la demandada a pagar a la parte actora la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, bajo las sencillas bases de restar al importe de la inversión en los mencionados bonos convertibles, es decir, 23.000.- €,más gastos y comisiones, los rendimientos que hubiera podido percibir la parte actora. Ambas partes, además, deberán restituirse los intereses legales de dichas cantidades. Los intereses a abonar por la parte demandada se computarán desde la fecha de la inversión y los que debe abonar la parte actora desde la fecha de cobro de los rendimientos.
3.- CONDENAR y CONDENO a la demandada al pago de las costas'.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, señalándose día para la votación y fallo el día 20 de mayo de 2021.
TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, excepto algunos plazos procesales por el volumen de asuntos en igual trámite.
Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Isabel Orts Rodriguez.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación
El apelante alega, sustancialmente, incorrecta desestimación de la falta de legitimación activa alegada; incorrecta determinación en la sentencia de instancia del dies a quopara el cómputo de la caducidad; alega, sustancialmente error en la valoración de la prueba respecto a la correcta información realizada por el Banco, a actos confirmatorios de los demandantes tras la adquisición del producto y subsidiariamente, error en la fijación de las consecuencias de la nulidad. Interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y que se dicte sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda frente a ella, con condena en costas a los demandantes. Subsidiariamente, proceda a la correcta restitución de las prestaciones entre las partes.
El apelado alega, sustancialmente, que la sentencia recurrida realiza una correcta valoración de la prueba y es conforme a derecho. Interesa la desestimación del recurso, confirmación de la sentencia de instancia y la condena en costas del apelante.
SEGUNDO.-Como esencialmente se alega error en la valoración de la prueba, hemos de recordar que el Tribunal Supremo (sentencias de 22 de abril y 16 de noviembre de 2016, entre otras), señala que 'el recurso de apelación supone una 'revisio prioris instantiae' [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC'.
Asimismo, el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda la pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.
En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia,salvo que aparezca claramente que: a- existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b- el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio ( SAP Madrid -sección 18ª- de 2 de marzo de 2017 y SAP Alicante, sección 9ª, de 4 de noviembre de 2016, entre otras muchas).
Sin embargo, no se aprecia en la sentencia analizada el error que se le atribuye en la apreciación de los medios de prueba practicados (con la salvedad que expondremos) y, por tanto, tampoco la infracción de los preceptos y jurisprudencia invocados. La sentencia de instancia efectúa una pormenorizada y acertada valoración de la prueba practicada, como es de ver en la resolución recurrida. De modo que pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.
Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: ' La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.
No obstante lo anterior, conviene incidir en las siguientes cuestiones:
1)No puede tener favorable acogida en esta alzada la alegación relativa a la falta de legitimación activa de los demandantes:
El juez a quo aplica correctamente la reciente doctrina jurisprudencial en materia de renuncia a acciones en supuestos análogos y realiza una correcta valoración del acuerdo existente entre las partes. Nos remitimos íntegramente a la resolución recurrida, FJ Segundo, que expone con gran detalle la citada jurisprudencia y la valoración de la prueba que efectúa.
Destacar ' Sobre la renuncia de acciones, la Sentencia de Pleno del TS de 6 de marzo de 2019 concreta la jurisprudencia más reciente. Considera válida la renuncia a las acciones ya nacidas, pero afirma que es posible que, por las circunstancias concurrentes en dicha renuncia, se provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU). Permite la realización del control de contenido previsto en el art. 82.1 TRLGDCU, que desarrolla el art. 3.1 de la Directiva. Y concluye en el supuesto sometido a su análisis, que los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad emisora, que aceptar la oferta de canje realizada por Unicaja, pese a que suponía una nueva pérdida patrimonial y se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones. Se trató de la imposición de la renuncia a solicitar tutela judicial efectivaen una situación límite de la que el cliente no es responsable.
Por lo que hace al caso que nos ocupa, y como señala la Sentencia de esta Audiencia, sección 1, de 10 de mayo de 2019 'entendemos que la renuncia de acciones no infringe el art. 10 TRLGDCU porque no supone una renuncia previa a los derechos que dicha norma reconoce a los consumidores y usuarios. La renuncia se refería a las acciones nacidas de situaciones ya acaecidas, como era la comercialización de los Bonos por parte del Banco Popular y el canje realizado posteriormente por Bonos convertibles en acciones, y no se trataba de una renuncia a acciones derivadas de eventos futuros.
[.. ] Pero la condición general por la que los demandantes renunciaron al ejercicio de acciones o reclamaciones contra el Banco Popular es abusiva porque provoca un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU). Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en dicha renuncia, en un momento en el que se advierte ya la posibilidad de sufrir pérdidas para los inversores, la entidad bancaria ofrece un producto de ahorro para compensar dichas pérdidas, cuando de ninguna forma un plazo fijo a un 2,5% [en este caso del 3,455 %.] podrá compensar las citadas pérdidas que los clientes declaran conocer.
[.. ] Lo cierto es que en la fecha de firma del documento de renuncia los consumidores desconocen el importe concreto de las pérdidas vinculadas al canje de los bonos por acciones, canje que aún no se había producido. La entidad bancaria ofrece un producto de ahorro, un plazo fijo en condiciones ventajosas, vinculado a la renuncia al ejercicio de acciones derivadas de la adquisición de los Bonos. Sin embargo, la falta de correspondencia entre el producto ofrecido por la demandada como contraprestación y la renuncia de acciones muestra el desequilibrio en el pacto aceptado. Las condiciones además fueron imprecisas pues el acuerdo se firma en un momento en el que los inversores desconocían la cuantía de las pérdidas. Y aunque afirman que la inversión va a experimentar una minusvalía cuyo importe aproximado declaran conocer, y que con la imposición a plazo fijo se dan por resarcidos de cualesquiera eventuales perjuicios que pudieran experimentar, lo cierto es que los términos imprecisos del acuerdo muestran el abuso en la imposición de la renuncia de acciones'. En similar sentido se pronuncian las Sentencias de esta misma Audiencia, sección 2, de 16 de noviembre , 28 de diciembre de 2018 , y 25 de septiembre de 2019 .Por tanto, se desestima el motivo de recurso.'
Refiriéndose concretamente el Juez a quo al supuesto de autos señala'...c).- En nuestro caso, no consta que el actor fuera debidamente informado del contenido y riesgos de firmar la renuncia de acciones. En el documento en el que se contempla la renuncia, se indica que el hoy actor conoce que como consecuencia de la suscripción de los bonos se 'ha experimentado una minusvalía, cuyo importe aproximado declara conocer, como consecuencia de la aplicación del precio de conversión fijado de conformidad con lo establecido en la Nota de Valores'(estipulación 'Tercera' del contrato). Sin embargo, no consta que conociese el mecanismo de conversión y que con ello pudiera determinar cabalmente el valor de la pérdida que podía experimentar y en consecuencia pudiera sopesar, de forma razonable y debidamente hasta qué punto le compensaba aceptar la renuncia a las acciones a cambio de la constitución de un depósito a plazo fijo durante cinco años (hasta el 04.12.20, según 'Anexo'), con un interés del 5% que el Banco tan solo se comprometía a mantener durante un plazo de dos meses (estipulación 'Cuarta' de la supuesta transacción, en relación con la 'Primera').
d).- Es evidente que los actores, ausentes de información suficiente, aceptaron la renuncia de acciones ante la inminencia de sufrir una grave pérdida patrimonial, pero sin que conste que los mismos pudiesen calcular cabalmente dicha pérdida y que en consecuencia pudieran sopesar debidamente la conveniencia de renunciar al ejercicio de acciones a cambio de obtener un depósito a plazo fijo con un interés aparentemente ventajoso (5%), tan sólo garantizado dos meses, frente una duración del plazo fijo de cinco años.
e).- En el presente supuesto, no se discute la cualidad de consumidores de los demandantes y ha quedado suficientemente acreditado por el contenido propio del documento firmado entre las partes, con renuncia de acciones, que no consta plasmado en el mismo que el banco informara a sus clientes de la posible anulabilidad de la suscripción de los bonos, que es la razón última por la que la entidad llamó a todos sus clientes, personas físicas, afectados por tales productos, para intentar eludir una masiva sucesión de pleitos (tan sólo en su propio beneficio), creando la apariencia en los mismos (como así lo hicieron con los hoy actores), de que la aceptación del documento y el plazo fijo era la única alternativa para enjugar la pérdida del valor de las acciones. Pero siempre en beneficio único de la propia entidad, como ya hemos dicho, hasta el punto el punto que el plazo fijo ofertado implicaba que los demandantes tenían (como así hicieron) que ingresar dinero externo para su formalización, es decir, aportar más dinero al Banco (30.000.-€). No informándole, en ningún caso, (ni tan siquiera se acredita con la declaración testifical de los empleados del Banco, de la que luego hablaremos) de la trascendencia económica y riesgos de la renuncia al ejercicio de acciones (aspecto que consideramos esencial), sino manteniendo la validez de la suscripción de bonos, ofreciéndoles, para paliar la minusvalía, la constitución de la imposición a plazo fijo en los términos ya referidos. De tal forma que los demandantes no conocieron la naturaleza real de la supuesta transacción (que solo pretendía funcionar en interés del Banco), ni las consecuencias de la misma, ni los riesgos que asumían con tal renuncia, provocando, además, una claro desequilibrio entre ambas partes, en el que, queda claro, que la entidad no actuó de buena fe de cara a proteger los intereses de sus clientes y sólo con el fin único de favorecerse ella misma, obligando, insistimos, a que los demandantes firmaran un documento preredactado por la entidad sin la información suficiente y adecuada'.
En supuesto análogo, se ha pronunciado esta Audiencia Provincial de Alicante. En concreto la Sección 4ª, entre otras, en Sentencia 198/2020, de 17 de junio (Recurso de apelación 441/2019) señalando que ' El primer motivo del recurso se centra en la falta de legitimación activa de la demandante manteniendo que al haber firmado las partes un acuerdo de renuncia a cualquier reclamación ante el banco derivada de la suscripción de los bonos no puede en un momento posterior ejercitar las acciones que aquí interpone.
Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto similar en la sentencia de 16 de enero de 2019 que dice: 'Pasando a analizar el acuerdo suscrito el 18 de junio de 2015, hay que reseñar brevemente que en él los actores expresaron su voluntad de convertir los bonos en acciones de Banco Popular SA de nueva creación a su vencimiento el 26 de noviembre de 2015 y manifestaron que aceptaban el ofrecimiento del banco de constituir una imposición a plazo fijo mediante la cual se consideraban resarcidos de todos los perjuicios que hubieran podido sufrir, y en efecto en el mismo acto suscribieron una imposición por importe nominal de 45.000 euros, con vencimiento el 18 de junio de 2020 y TAE del 4 por ciento. Ambas partes han resaltado la poca coherencia del Juzgado puesto que ha considerado nula la renuncia y válida la imposición pese a la evidente vinculación de ambos negocios. Teniendo en cuenta que lo que en el documento se llamó 'resarcimiento' exigía la aportación de nuevos fondos por parte de los perjudicados, sólo alcanzaba a una parte de las pérdidas, quedó diferido a cinco años y se instrumentó mediante la percepción de un interés por la imposición superior al del mercado para ese tipo de operaciones, la Sala considera al igual que ha hecho el Juzgado que los demandantes convinieron en esos pactos absolutamente forzados por las circunstancias y que por tanto no concurren los elementos precisos para que la renuncia sea eficaz o tenga efecto convalidante, tal como ha declarado la Sala en supuestos análogos entre otras en la reciente sentencia de 19 de diciembre de 2018 que cita las del Tribunal Supremo de 12 de febrero y 6 de octubre de 2016 . Pero la consecuencia de estas apreciaciones ha de ser la nulidad de toda la convención, incluyendo la imposición a plazo fijo que claramente operaba como contrapartida de la renuncia '. Por tanto, al tratarse de un supuesto idéntico al contemplado en la anterior resolución procede entender que la renuncia efectuada por la actora el 17 de julio de 2015 es nula y debe tenerse por no efectuada y en consecuencia procede entrar a analizar el resto de cuestiones planteadas en el recurso'.
2)Debe desestimarse la alegación sobre la incorrecta determinación del dies a quopara el cómputo de la caducidad:
Nos remitimos íntegramente al FJ Tercero donde correctamente resuelve el Juez a quo la alegación sobre caducidad remitiéndose tanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo como al criterio de esta Sección. Así destacar ' La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20.07.2017 , que a los efectos que ahora nos interesan dice así:
'El pleno de esta sala se pronunció sobre cuál debía considerarse como día inicial en el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación por error vicio de los contratos financieros complejos. En la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 (LA LEY 3764/2015) , afirmamos:
'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) .
'La redacción original del artículo 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , que data del año 1881 [1889), solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.
'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).
'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.'
(ii).- La sentencia de la Audiencia Provincial, de Alicante, Sección 9ª, de 19.09.19 : 'SEGUNDO.- Caducidad. Inexistencia.
La excepción de caducidad de la acción ejercitada en la demanda, de nulidad relativa (anulabilidad) por error-vicio del consentimiento en un contrato bancario de naturaleza compleja, se ha planteado en numerosas ocasiones en los últimos años ante el Tribunal Supremo, desarrollándose una doctrina jurisprudencial que se concreta en la reciente sentencia de 12 de junio de 2017 , la cual aprecia interés casacional por la contradicción de doctrina de las distintas Audiencias Provinciales, considerando notoria la diferencia de trato que se ha dado a la cuestión acerca de la determinación del 'dies a quo' para el inicio del cómputo del plazo de caducidad en estos casos.
No obstante, recuerda que la cuestión ha sido resuelta por esta Sala en diversos pronunciamientos recientes referidos a contratos de igual naturaleza. Así, la sentencia núm. 371/2017, de 9 junio , se expresa en los siguientes términos: 'Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración .
Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , seguida después de otras muchas de la Sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
En el supuesto analizado en esta resolución la acción no puede considerarse caducada, por cuanto no fue hasta la notificación al fallecido (del cual traen causa los demandantes) del canje efectivo de los valores por acciones del banco de Santander, cuando el demandante pudo tener conocimiento completo del producto 'complejo' que había adquirido, lo que aconteció, al tenor de la documental aportada por la parte demandada el 11 de diciembre de 2015, por lo que presentada la demanda el día 20 de febrero de 2017, la acción aún podía ejercitarse.
El criterio que mantiene la juzgadora de instancia, que considera, como ha quedado expuesto, que la acción está caducada porque el contratante fallecido ya sabía al contratar que 'su inversión no estaba garantizada y que podía disminuir' es notoriamente erróneo y se aparta de la numerosa Jurisprudencia que, como ha quedado expuesto, concreta el dies a quo al momento en que el comprador de los valores supo de manera concreta el riesgo que había asumido lo que, como seguidamente se dirá, no aconteció al contratar por el déficit informativo existente y el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de sus obligaciones legales.'
Con correcta aplicación de la doctrina jurisprudencial, así como del criterio que viene manteniendo esta Audiencia, el juez a quo desestima correctamente la caducidad señalando '2.- En nuestro caso, tal y como consta en la contestación a la demanda (página 2) la conversión de los bonos en acciones se produjo el 11.12.2015, y la demanda se interpuso el 21.11.2019, por lo que la acción no estaba caducada'.
3)Respecto a las restantes alegaciones sobre la correcta información realizada por el Banco; actos confirmatorios de los demandantes tras la adquisición del producto, procede su desestimación:
En este extremo nos remitimos íntegramente al FJ Cuarto, donde el juez a quo realiza una correcta valoración de la prueba y aplica correctamente la jurisprudencia en esta materia. No obstante, destacar como bien señala la sentencia recurrida '1.- Por lo que se refiere a los deberes de información de las entidades financieras y el error vicio del consentimiento, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25.02.16 :
'B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.
1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
2.- El art. 1266CC(LA LEY 1/1889) dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil(LA LEY 1/1889) ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).
3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.
En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.
4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (LA LEY 3315/2014) , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.
5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio.La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.'
(...)
Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .
La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.'
'3.- Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que nos ocupa y tras el análisis de la prueba practicada, hemos de llegar a las siguientes consideraciones y conclusiones:
I.- El producto que nos ocupa es un producto complejo y arriesgado, tal y como lo ha definido el Tribunal Supremo y nadie discute, no encajable en la parte demandante, totalmente ajena a las inversiones de riesgo (cuando menos la parte demandada no ha logrado acreditar, con la suficiente certeza probatoria, que así lo fuera, ni tan siquiera con toda la documental que aporta). No eran, por tanto, los demandantes inversores expertos ni cualificados. El hecho de que pudieran tener otros productos financieros no les convierte en inversores expertos, pues ni tan siquiera consta acreditado en autos que en la adquisición de los mismos el banco hubiere informado adecuada y detalladamente a los actores de su naturaleza y riesgos, ni que los actores, como meros ahorradores, alcanzaran un conocimiento experto en productos complejos.
II.- En ningún momento, la parte demandada ha acreditado que la entidad financiera informara debida, detallada y pormenorizadamente de cuáles eran las características del producto que nos ocupa y sus riesgos inherentes. Por lo demás, dado el desconocimiento que los actores tenían de la naturaleza y riesgos de los bonos convertibles en acciones, es de nula credibilidad que los mismos acudieran a la entidad financiera interesando la inversión en tales productos concretos (lo que, además, no consta acreditado), siendo del todo creíble, como ya se ha mencionado en esta resolución, que los demandantes firmaran y aceptaran todo lo que los empleados del Banco (con el que venían trabajando 20 años) les indicaban que adquirieran para su inversión, y ello por la confianza que tenían con los mismos, por lo que no cabe duda que hubo asesoramiento por parte de la entidad. Sí que es cierto que los actores buscaban el mejor rendimiento para sus ahorros, y ante tal intención los empleados del Banco les colocaban los productos de mayor interés para la entidad (como eran los bonos con el fin de capitalizar al Banco), bajo pretexto de su mayor rentabilidad, pero como ha dicho el Tribunal Supremo, no se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio.
III.- Resulta patente, por tanto, la existencia de error excusable padecido por la parte demandante, como vicio del consentimiento, al adquirir los bonos convertibles en acciones objeto de este pleito, pues la realidad ha demostrado que la entidad financiera llevó a la parte actora a efectuar una más que evidente inversión ruinosa, sin acreditar que hubo una información precontractual precisa, clara y sencilla de la naturaleza y riesgos del producto.
IV.- Por último, hemos de añadir que en el presente caso, no se ha producido convalidación tácita alguna del negocio anulable. El hecho de que acudiera a la ampliación de capital efectuada por el Banco el 20.06.16, para adquirir acciones por el exiguo importe de 845.-€ (según narra la parte demandada en su contestación, aun cuando el demandante mantuvo en su interrogatorio que eran unos 500.-€), no supone un acto concluyente e inequívoco de convalidar la adquisición de los bonos convertibles por acciones con una inversión en los mismos que lo fue de 23.000.-€, ni mucho menos supuso una maniobra de la parte demandante para enjugar pérdidas, pues la diferencia de cantidades era y es evidente, y el tiempo ha demostrado, además, como ya se dijo, que el valor de las acciones de la entidad terminó siendo '0'. Pretende la parte demandada que sea aplicable al caso la sentencia del Tribunal Supremo de 23.10.2019 , olvidando los hechos que allí fueron objeto de enjuiciamiento. Así, en dicha sentencia, el protagonista inversor adquirió en la ampliación 'un número total de 227.961 acciones del Banco Popular S.A., y por un valor total de 91.412,36 euros'; que nada tiene que ver con lo aquí acaecido. Además, no debemos olvidar, junto con la sentencia, ya mencionada, del Tribunal Supremo de fecha 17.06.16 que: 'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.'Y en el caso de autos, no consta que tal información se diera a la parte actora'.
4)Por último, debe estimarse el recurso de apelación respecto a la alegación de la incorrecta fijación de las consecuencias de la nulidad declarada:
La AP de Alicante en diversas resoluciones se pronuncia sobre esta cuestión. Entre otras, la ya citada Sentencia 198/2020, Sección 4ª, de 17 de junio señalando que 'Por último y de manera subsidiaria se cuestiona la errónea fijación de los efectos restitutoria aparejada a la declaración de nulidad ya que la sentencia no se pronuncia con las devoluciones que tendría que realizar la parte demandante no solo del valor de las acciones en el momento de finalización del contrato sino también por los rendimientos obtenidos derivados de la suscripción de la imposición a plazo fijo el acuerdo de renuncia a las acciones. Está pretensión debe de ser estimada como ya lo ha realizado en otras ocasiones esta misma Sala y entendiendo que al ser nula la adquisición tanto de los bonos como de la renuncia que se efectuó el demandante deberá restituir íntegramente en todos los productos obtenidos después de la realización de estos hechos como consecuencia inherente a la nulidad decretada.
Por efecto de la nulidad de los negocios examinados las partes han de restituirse recíprocamente las prestaciones efectuadas, en los términos siguientes:
A.- La entidad bancaria debe abonar a los demandantes las cantidades invertidas con sus intereses legales, es decir 30.000 euros con intereses legales desde la fecha de la contratación inicial el 23 de octubre de 2009 y 405.000 euros con intereses legales desde el 17 de junio de 2015.
B.- Los demandantes deben abonar a la entidad bancaria las cantidades percibidas como rendimientos de los bonos y los intereses percibidos por la imposición a plazo fijo, en ambos casos con intereses legales desde la fecha de cobro. Además deben transferirle los bonos o las acciones en que se hubieren convertido (con el status económico-jurídico que en la actualidad les pueda corresponder), y, en su defecto, en caso de haberlas enajenado, deben abonarle el precio obtenido por la enajenación con intereses legales desde su fecha'.
El Auto de 17 de abril de 2020 aclaratorio de la sentencia n.º 99/2020 de la Audiencia Provincial de Alicante (sección 5ª) de 20 de febrero de 2020 señala que:
'Dada la jurisprudencia consolidada se considera que la parte apelada deberá restituir, como se solicita, además de los rendimientos brutos obtenidos por latenencia de los bonos I/2009y II/2012 con los intereses legales a la fecha de cada percepción, el valor de las acciones a la fecha de la conversión, 11 de diciembre de 2015, así como las cuantías percibidas derivadas de las acciones obtenidas en fecha 11 de diciembre de 2015, con los intereses legales desde la fecha de cada percepción.' Yla Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia n.º 325/2017 de 27 de septiembre:
'Ahora bien, la confirmación de la sentencia que se predica en la presente lo ha de ser con la aclaración de que todos los efectos previstos en el fallo recurrido, en cuanto al cómputo de intereses y a la devolución de dividendos y rendimiento se ha de hacer desde la suscripción de bonos realizada en 7 de octubre de 2009, pues la hecha en 7 de mayo de 2012 fue mera sustitución de la anterior y su nulidad no tiene explicación sin tener en cuenta la de 2009 de la que aquella trae causa, en cuando especialmente dirigida a los que fueron suscriptores de ésta. De ahí que la parte actora, aunque en el suplico de su demanda ciña la declaración de nulidad a la operación realizada en 2012, sin embargo en el hecho quinto de su misma demanda se refiere expresamente a la nulidad de ambas operaciones, en cuanto íntimamente ligadas y subordinadas la una a la otra.'
El artículo 1303C.civil, dispone que ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.
Por tanto, ex artículo 1303C. civil, la doctrina expuesta, la declaración de nulidad tanto de la adquisición de los bonos como del canje por acciones y habiendo quedado acreditado, con la documental obrante en autos, que los bonos II/2012 traen causa de los bonos I/2009; y que el acuerdo de renuncia a las acciones es nulo (tal y como señalaba también la citada Sentencia 198/20 en supuesto análogo) y está íntimamente ligado con las nulidades declaradas; el efecto de la nulidad de los negocios examinados es que las partes han de restituirse recíprocamente las prestaciones efectuadas en ellos e íntimamente ligadas con los mismos, en los términos siguientes: La entidad bancaria debe abonar a los demandantes la cantidad invertida con sus intereses legales, es decir 23.000 euros con intereses legales desde la fecha de la inversión. Y los demandantes deben abonar a la entidad bancaria los rendimientos de los bonos I/2009 y II/2012 y los intereses percibidos por la imposición a plazo fijo, en ambos casos con intereses legales desde la fecha de cobro. Además deben devolverle las acciones recibidas por el canje con sus efectivos rendimientos y, en su defecto, en caso de haberlas enajenado, deben abonarle el precio obtenido por la enajenación con intereses legales desde su fecha.
Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación.
TERCERO.-Costas procesales de instancia.
De conformidad con el artículo 394Lec, no procede la imposición de costas procesales de la primera instancia a ninguna de las partes al haberse estimado parcialmente la demanda y ello al comparar lo solicitado por la demandante con el pronunciamiento de esta resolución. En este mismo sentido, en supuesto análogo, la Sentencia AP Alicante, sección 4ª, citada ut supra 'Comparando los pronunciamientos anteriores con los de la súplica de la demanda se advierte que la estimación de esta debe considerarse parcial, por lo que no ha lugar a pronunciamiento sobre las costas de primera instancia ( art. 394-2LEC ).
CUARTO.-Costas procesales de la alzada
Ex arts 398 y 394 Lec, no procede la imposición de costas de la segunda instancia al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Hurtado en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia de 15 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Elche en el juicio ordinario 1946/2019, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en el único extremo relativo a las consecuencias de la nulidad declarada, acordando que la restitución de las prestaciones entre las partes se lleve a efecto en la forma indicada en el fundamento jurídico segundo in finede esta resolución; sin imposición de costas de primera ni segunda instancia.
Con devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
