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Última revisión
07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 293/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 239/2021 de 23 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 23 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Asturias
Ponente: GUTIERREZ GARCIA, MARTA MARIA
Nº de sentencia: 293/2021
Núm. Cendoj: 33044370062021100285
Núm. Ecli: ES:APO:2021:2543
Núm. Roj: SAP O 2543:2021
Encabezamiento
00293/2021
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Recurrente: CAJA RURAL DE ASTURIAS
Procurador: ALEJANDRINA MARTINEZ FERNANDEZ
Abogado: CESAR JULIO RAMOS ALONSO
Recurrido: TRANSPORTES NICANOR FIDALGO SL
Procurador: RAMON BLANCO GONZALEZ
Abogado: JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO
En OVIEDO, a Veintitrés de Julio de dos mil Veintiuno. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. María-Elena Rodríguez- Vigil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
Antecedentes
Fundamentos
La parte demandada se allana parcialmente a la declaración de nulidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras existente en el clausulado de la cuenta corriente abierta en 2001 y en las pólizas de préstamo formalizadas el 12 de junio de 2008. No al resto de las comisiones reclamadas.
La demanda es estimada en su integridad dejando sentado de inicio que el adherente no consumidor por lo que únicamente puede solicitar la no incorporación al contrato o la nulidad de cláusulas por ser contrarias a normas imperativas o prohibitivas. Y por lo que respecta a la pretendida nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, nulidad que ha sido declarada por STS de 25 de octubre de 2019 al plantearse como reclamación automática, y pese a sostener en este caso la demandada que se corresponden con gestiones tendentes al cobro de la deuda como llamadas telefónicas, envío de correo postal, no se justifica el coste real de dichas actuaciones cuando además esa comisión tiene un importe fijo de 30 euros, lo que le lleva a la declaración de nulidad en los contratos suscritos en los que no medio allanamiento.
Y respecto a la comisión por reclamación de descubiertos en los contratos de los años 2009, 2010 y 2011 declara su nulidad al cumplirse el requisito de no duplicidad proclamado por la STS de 13 de marzo de 2020 al establecerse una comisión del 2% del saldo excedido con un mínimo de 12 euros, que no se fija en atención al importe de los descubiertos y sin tener en cuenta el gasto real, simultánea con el devengo de un interés del 18%, para el primer contrato, 22,50% para el segundo y tercero, superior al 16% pactado por demora.
Con respecto a la comisión de saldo medio no dispuesto que se abonará junto a los intereses ordinarios, que lo justifica la entidad bancaria en que el actor tiene a su disposición esos fondos, pero por ese hecho ya se le retribuye con los intereses ordinarios, por lo que con ello se infringe la normativa bancaria al no responder a un servicio distinto del contratado y a un gasto real.
En virtud de lo anterior, se condena a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades que correspondan por efecto de la nulidad de las cláusulas interesadas.
Con imposición de costas a la demandada pese al allanamiento parcial, toda vez que hubo un requerimiento previo y fehaciente.
Frente a tal pronunciamiento estimatorio se alza el recurso de apelación de la parte demandada alegando que sustentado la sentencia de instancia la declaración de nulidad de las comisiones en la normativa bancaria, reseña que no consta acreditado que las comisiones declaradas nulas hayan sido devengadas y abonadas por lo que es evidente que ni se han prestado los servicios ni se originaron los gastos que justifican el cobro de la comisión, por lo que se declaró la nulidad en abstracto.
Y concretamente respecto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, pactada al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, cumple la previsión contractual y del TS. Sin que conste el devengo de comisiones o gastos de reclamación por el préstamo formalizado en 2014, por lo que la sentencia se debería revocar en este sentido.
En cuanto a la comisión de excedido, tampoco consta devengada en ninguno de los tres contratos, y por los excedidos del crédito no se devengan intereses moratorios sino remuneratorios, por lo que no se produce la duplicidad a la que se refiere la sentencia.
Comisión por saldo no dispuesto, comisión que retribuye el servicio que la entidad de crédito presta al mantener en todo momento a disposición del acreditado los fondos que constituyen la parte del crédito que no ha sido dispuesta, por lo que es un error afirmar que por este hecho ya se le retribuye con los intereses remuneratorios, pues éstos solo se devengan por la parte del crédito ya dispuesta por el acreditado, pero nunca por la que se encuentra pendiente de disposición.
Interesando la no imposición de costas en ninguna de las dos instancias.
Este, había suscrito con la entidad bancaria un contrato de cuenta corriente en febrero de 2001 que contenía una reclamación de posiciones deudoras por importe de 30. Pretensión a la que se allanó la demandada.
Dos pólizas de crédito en junio de 2008 que contenía también una comisión por reclamación de posiciones deudoras de 18 euros a la que también se allanó.
En ambos supuestos con reintegro de las comisiones percibidas.
Tres pólizas de crédito en cuenta corriente suscritas en los años 2009, 2010 y 2011 que contenía una comisión por el mayor saldo excedido del 2% con un mínimo de 12 euros. Interés de excedido 18% e interés de demora del 16%. Y una comisión por el saldo medio no dispuesto del 0,25%.
Y una póliza de préstamo del año 2014 que contenía una comisión por reclamación de posiciones deudoras de 30 euros.
Como refiere la STS de 15 de julio de 2020, la legislación financiera contiene normas de transparencia destinadas a la protección del cliente de los servicios bancarios, más allá de la legislación general de defensa de los consumidores, que se han venido desplegando a través del desarrollo del art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Este precepto, respondiendo a la citada finalidad, y sin perjuicio de la libertad de contratación, facultó al Ministerio de Economía para dictar las normas necesarias para dotar de transparencia las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes.
Ya tiene dicho esta sala en aquellas ocasiones en que nos enfrentábamos a controversias similares que la normativa que regía las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes viene constituida, esencialmente, por la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 y la Circular del Banco de España num. 8/1990, de 7 de septiembre, luego sustituida por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio.
La normativa en cuestión reseña que 'Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente', añadiendo después que 'En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...'.
Esas directrices son reproducidas en la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en la que se dispone: '1.Todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular. Las tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza habitualmente. Podrán excluirse de las tarifas las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y las que puedan corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a servicios de factoraje sin recurso. No obstante, podrán incluirse en las tarifas, con carácter indicativo, comisiones para estos servicios, sin perjuicio de que se les aplique en cada caso el tipo pactado. En las tarifas de comisiones y gastos repercutibles se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. No se tarifarán servicios u operaciones no practicados.
2. Las Entidades no podrán cargar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas, aplicando condiciones más gravosas, o repercutiendo gastos no previstos. Se exceptúan de esta regla las comisiones señaladas expresamente como indicativas, según lo dispuesto en el penúltimo párrafo del apartado precedente...
3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.
De tal acervo normativo se puede extraer que para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º.) que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.) que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.
En concreto y por lo que se refiere a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, obrante en la póliza de préstamo suscrita en el año 2014. A cuya declaración de nulidad se opone la recurrente invocando lo argumentado en la STS de 15 de julio 2020 cuando establece que hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro. Y que en el caso concreto que nos ocupa no consta acreditado en los autos el devengo de comisiones o gasto de reclamación por tal préstamo, por lo que resulta imposible justificar un gasto que no se ha producido.
Este Tribunal venía diciendo de forma reiterada que la reclamación de posiciones deudoras vencidas no implica ningún servicio, antes bien encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a los intereses moratorios obviando que estos ya remuneran el perjuicio causado por el incumplimiento del cliente.
Ambos criterios han sido refrendados por la sentencia del TS de 25 de octubre de 2019, en la que, retomando el análisis que al respecto había hecho el Banco de España en la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, reprochó que la comisión litigiosa pudiera aplicarse de forma automática y tampoco identificara qué tipo de gestión se iba a llevar a cabo, por lo que no cabía deducir que ello generaría un gasto efectivo. Que es lo que igualmente dice la sentencia citada por el recurrente, que proscribe la imposición de comisiones automáticas y de importe único sin acreditar los servicios que genera el importe de la comisión. Y lo que ha sido establecido en la sentencia de instancia para declarar su nulidad.
En conclusión el pacto debe ser declarado nulo, aunque no conste ni se acredite el abono de cantidad alguna por la presente comisión. Pues esa declaración es posible tanto si la cláusula ha sido aplicada en desarrollo de la previsión contractual, en cuyo caso la declaración provocará necesariamente el reintegro de lo abonado pues así resulta del artículo 1303 del Cc., como si en el recto cumplimiento del contrato no ha dado ocasión a que la misma pudiera ser exigida, pues el adherente tiene un interés legítimo en esclarecer los términos en que finalmente queda vinculado por el pacto.
Doctrina que se justifica por la necesidad de garantizar que esa cláusula no pueda ser aplicada en un futuro.
En relación a la validez de la comisión por excedido se ha pronunciado el TS en sus sentencias de fecha 13 de marzo y 15 de julio de 2020, citadas por el recurrente, pero ello supeditando esa validez a que no exista duplicidad de gravamen por ese mismo concepto, estimando que esa duplicidad concurre cuando se adiciona a la citada comisión, intereses de demora que hubiesen sido pactados.
Pues bien esa duplicidad aquí concurre toda vez que en el condicionado del contrato de cuenta corriente se pacta además de la citada comisión por descubierto, un interés de demora del 16%.
Esto último es así, porque como se razona en las precitadas STS, el devengo de intereses de demora no se justifica en estos casos de concesión tacita de crédito que supone el descubierto en cuenta corriente, dado que 'no hay aquí un incumplimiento o una mora del deudor, pues la autorización por la entidad financiera del cargo en descubierto (sobregiro sobre el saldo disponible de la cuenta), bien por domiciliación de recibos, emisión de cheques con cargo a la cuenta, disposiciones o reintegros de efectivo a través de cajeros, u otros actos de disposición de dinero, constituyen, por el importe del exceso sobre el saldo disponible, una facilidad crediticia concedida voluntariamente por el banco, lo que da lugar al nacimiento de la obligación de su restitución y del pago de la correspondiente contraprestación en forma generalmente de comisión, que se liquidará periódicamente en los términos contractualmente previstos, dentro de los límites legales'.
Continúan las citadas STS, razonando que 'Por tanto, las cantidades en que se concrete la concesión de nuevo crédito en que consiste el descubierto tácito en cuenta, no pueden generar, durante el periodo de tiempo a que estén sujetos a su retribución mediante liquidaciones periódicas de comisiones de descubierto, el devengo de intereses moratorios, pues tales cantidades de sobregiro o excedidas del saldo disponible, voluntariamente cargadas en cuenta por el acreedor, constituyen nuevo crédito, sujeto a la regulación contractual aplicable como lex privara ( art. 1.091CC), no un inexistente crédito anterior vencido y exigible'.
Esa práctica de aplicar intereses y comisiones en forma acumulada, supone una duplicidad prohibida legalmente, en cuanto esa '...imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto, responde a un criterio general que proscribe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación ( STS 176/2020, de 13 de marzo, y SSTJUE de 3 de octubre de 2019 - asunto C-621/17, Gyula Kiss -, y de 26 de febrero de 2015 - asunto C-143/13, Matei -).
La existencia de tal duplicidad por un mismo concepto en el contrato litigioso, hace que no pueda estimarse concurra en relación a la comisión de descubierto establecida en el mismo, los requisitos a que se supedita en las precitadas STS la validez de la misma, pese a reconocer que efectivamente se trata el descubierto tácito en cuenta de un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible, servicio que por ello puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto, pero no de ambos, como es el caso, máxime cuando aplicados en forma conjunta superan el límite legal establecido en el art. 20.4.
Por consiguiente como se dice en la sentencia de la sección 4ª de esta audiencia de 15 de abril de 2021, en la medida en que se trata de un coste asociado a la concesión de una facilidad crediticia inherente a la autorización del descubierto en cuenta pero que en realidad no retribuye tal servicio, pues para ello ya se establece el devengo de intereses, y que tampoco se justifica por la necesidad de llevar a cabo gestiones o trámites previos a la autorización de dicho descubierto, cuya compensación difícilmente puede tener lugar mediante la aplicación de un porcentaje sobre el mayor descubierto del periodo liquidado, la previsión acumulada de aplicar una comisión y al mismo tiempo exigir el pago de intereses genera una duplicidad en la compensación económica que se exige al cliente por el servicio prestado, causando al mismo un claro desequilibrio económico que le viene impuesto.
El contrato de préstamo es un contrato por el que la entidad bancaria entrega una suma de dinero determinada, obligándose quien la recibe a restituir la totalidad del capital en las condiciones pactadas y a pagar los correspondientes intereses. A falta de una regulación específica del préstamo bancario de dinero, se le aplican los arts. 311 a 324 del Código de Comercio (CCom) y, supletoriamente, lo dispuesto en el Código Civil (CC).
La apertura de crédito es un contrato atípico, aunque se le menciona en el art. 175.7Código de Comercio. Conocido también como cuenta de crédito o línea de crédito, consiste en un acuerdo por el que una entidad de crédito (acreditante) se obliga a poner a disposición de un cliente (acreditado) un determinado capital por un cierto plazo, en forma de límite máximo; y con cargo al cual se obliga a entregar las cantidades que el cliente solicite, de acuerdo con los términos pactados, mediante el pago de una comisión de apertura y al tipo de interés pactado sobre las cantidades efectivamente dispuestas ( sentencia 236/2004, de 7 de abril, y las que en ella se citan).
Lo más característico de la apertura de crédito es que no se entrega de una sola vez una cantidad de dinero, sino que únicamente se facilita su disponibilidad conforme el cliente lo vaya necesitando; y que los intereses se aplican sólo sobre las cantidades efectivamente retiradas. Por ello, supone una forma evolucionada del préstamo, basada en el concepto económico de 'saldo fluctuante'. La consecuencia es que en el préstamo el importe queda fijado en el momento inicial, mientras que en la apertura de crédito fluctúa en función de las disposiciones efectivamente realizadas.
Como se dice en el recurso esta comisión retribuye el servicio que la entidad de crédito presta al cliente al mantener en todo momento a disposición del acreditado los fondos que constituyen la parte del crédito que no ha sido dispuesta. Y que evidentemente el banco no puede destinar a otros fines. Por lo que contrariamente a lo que se manifiesta por la parte apelante sí responde a un servicio que efectivamente se presta. Sin que concurra duplicidad de comisiones por un mismo servicio, pues los intereses remuneratorios como así se expresa se devengan por la parte del crédito dispuesto, y ésta por la disponibilidad del saldo no dispuesto.
En base a ello no ve la sala con los datos y motivos expuestos razones para declarar la nulidad de la citada comisión.
En este particular, y en la medida expresada, procede estimar en parte el recurso interpuesto y revocar en parte la sentencia apelada.
Fallo
Por lo expuesto, este Tribunal decide:
ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Fernández en nombre y representación de CAJA RURAL DE ASTURIAS contra la sentencia dictada el día 25 de febrero de 2021 por el Juzgado de Primera instancia Nº 2 de Lena en los autos de juicio ordinario nº 286/2020, y en consecuencia, manteniéndola en el resto de pronunciamientos, revocar la citada resolución en el sentido de declarar la validez de la comisión por saldo medio no dispuesto.
Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.
Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.