Sentencia CIVIL Nº 293/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 388/2020 de 13 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812442120188184142

Recurso de apelación 388/2020 -A2

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 513/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012038820

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0658000012038820

Parte recurrente/Solicitante: Rodolfo

Procurador/a: Sonia Oria Perez

Abogado/a: Silvia Rubio Alegre

Parte recurrida: Esperanza

Procurador/a: Joan Mogas Viñals

Abogado/a: Carlos Prim Solsona

SENTENCIA Nº 293/2021

Magistrados Ilmos:

D. VICENTE BALLESTA BERNAL

Dª ISABEL TOMÁS GARCÍA

Dª RAQUEL ALASTRUEY GACIA (PONENTE)

Barcelona, 13 de mayo de 2021

Ponente: Raquel Alastruey Gracia

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 1 de julio de 2020 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 513/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sonia Oria Perez, en nombre y representación de Rodolfo contra Sentencia de fecha 2/07/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Joan Mogas Viñals, en nombre y representación de Esperanza.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda de divorcio contencioso promovida a instancia de D. Rodolfo sobre acción de divorcio contencioso y acuerdo las siguientes medidas.

1 - El divorcio de los progenitores, D. Rodolfo y D. ª Esperanza.

2 - La patria potestad de los menores, se ejercerá de forma compartida, de modo que ambos progenitores adoptarán de común acuerdo cualquier decisión que afecte a la salud, formación escolar o extraescolar y desarrollo personal de los menores. En tal sentido aquél a quien se atribuye la guarda y custodia, dado que mantendrá un contacto más directo y regular con los menores, deberá fomentar y eliminar cualquier obstáculo en la relación de los mismos con el otro progenitor, y tener a éste al corriente de cualquier incidencia que afecte en los ámbitos señalados.

3 - Conceder la guarda y custodia de María Consuelo y Cosme a D. ª Esperanza.

3 - 3 - En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancias se establece el siguiente: María Consuelo y Cosme estarán con D. Rodolfo los fines de semana alternos; desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, en que los llevará al centro escolar. Asimismo, D. Rodolfo estará con sus hijos los martes y jueves desde la salida del colegio o actividad extraescolar, hasta las 21:00 horas, con entrega en el domicilio materno.

El progenitor con quien no estén María Consuelo y Cosme podrá comunicarse con sus hijos por cualquier medio siempre que lo considere necesario En caso de comunicación telefónica, deberá respetarse el horario de descanso de María Consuelo y Cosme, del otro progenitor y del resto de la familia extensa, si se da el caso.

Por lo que respecta al régimen de estancia con cada uno de los progenitores en periodos festivos, de vacaciones y en fechas especialmente señalada para los hijos, para los progenitores o para su familia se acuerda lo siguiente: - Vacaciones de Verano: con respecto a los periodos de vacaciones estivales, María Consuelo y Cosme pasarán la mitad de las vacaciones escolares con cada progenitor. Por lo que respecta al régimen de estancia con cada uno de los progenitores en periodos festivos, de vacaciones y en fechas especialmente señalada para los hijos, para los progenitores o para su familia se acuerda lo siguiente: - Vacaciones de Verano: con respecto a los periodos de vacaciones estivales, María Consuelo y Cosme pasarán la mitad de las vacaciones escolares con cada progenitor. Con respecto a las vacaciones de verano seguirá el régimen ordinario de estancias con los menores, salvo los meses de julio y agosto que se dividirán en cuatro periodos de quince días correspondiendo la primera quincena de cada uno de los dos meses a la madre en los años pares y al padre en los impares.

-Vacaciones de Semana Santa: se establecen dos periodos de cinco días, el primero desde la salida del colegio del viernes (o día de comienzo de las vacaciones, si es anterior) que los menores inician las vacaciones escolares, hasta el miércoles a las 20 horas. Y el segundo periodo desde ese día y hora hasta el inicio de las clases, correspondiendo a la madre la elección en los años impares y al padre en los pares.

- Vacaciones de Navidad: Las vacaciones de Navidad se repartirán en dos periodos, correspondiendo a la madre la elección en los años impares y al padre en los pares.

1º. Desde que empiecen las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta las 20 horas del día 30 de diciembre.

2º. A partir de las 20 horas del día 30 de diciembre hasta el fin de las vacaciones escolares. -Por lo que se refiere al día de Reyes, el progenitor al que no le corresponda estar con María Consuelo y Cosme dispondrá de dos horas de estancia con ella a fin de entregar los regalos de dicha festividad. En caso de desacuerdo, dicho periodo de dos horas será el comprendido de 18 a 20 horas del día 6 de enero.

5 - Atribución del uso del domicilio familiar: Se atribuye a D. ª Esperanza el uso del domicilio familiar sito en hasta que finalice la guarda de María Consuelo y Cosme.

6- Pensión alimenticia: D. Rodolfo ha de abonar una pensión alimenticia de 450 euros al mes, a razón de 225 euros por cada menor. La pensión alimenticia será abonada por en mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto. La mencionada cantidad se actualizará anualmente a tenor de las variaciones del Índice General de Precio al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que los sustituya, referido a Cataluña. La actualización se hará automáticamente, sin necesidad de ningún tipo de requerimiento al obligado al pago, el 1 de enero de cada año.

7- Gastos extraordinarios: los gastos extraordinarios, entendiendo por éstos: los gastos farmacéuticos, odontológicos, ópticos y protésicos no cubiertos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social o Entidad Privada análoga y los gastos extraescolares (incluyendo la las actividades extraescolares), serán satisfechos por los progenitores en la siguiente proporción: D. Rodolfo abonará el 60% y D. ª Esperanza el 40%.

8- Prestación compensatoria. - No ha lugar a la prestación compensatoria solicitada por D. ª Esperanza.

9 - No procede la imposición de costas a ninguna de las partes'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/05/2021.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo en lo que resultan contradichos con lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Frente a la sentencia de instancia que al decretar el divorcio de los litigantes, acuerda las medidas parentales respecto de los hijos comunes, María Consuelo, nacida el NUM000 de 2012 y Cosme, nacido el NUM001 de 2014, ha presentado recurso de apelación el padre, denunciando error en la valoración de la prueba, e insistiendo en la necesidad de establecer una guarda compartida con la madre, con reparto igualitario del tiempo de convivencia con cada progenitor, pues él puede atender por igual a sus hijos y que en tal caso se limite el uso de la vivienda familiar para la madre a un año; subsidiariamente solicita que, de no establecerse una guarda compartida, se amplíen las estancias intersemanales hasta el siguiente día a la entrada del colegio.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria, que aprovecha para impugnar la sentencia en el particular que le deniega la pensión compensatoria que había solicitado de 250 € mensuales por tres años.

SEGUNDO.-Es importante destacar que cuando ambos litigantes cesaron en la convivencia el hijo pequeño, Cosme, tenía 4 años de edad y la mayor, María Consuelo, 6 años. El padre se trasladó al domicilio de sus progenitores, en DIRECCION001, mientras la madre quedó en el domicilio familiar en DIRECCION002, que les pertenece a ambos por mitad y que está gravado con una hipoteca por la que abonan 461 € mensuales más los seguros de vida de ambos titulares asociados a dicho préstamo. Que los niños acuden a colegio concertado en DIRECCION002, y venían realizando actividades de inglés, teakwondo y piscina, aunque se desconoce si continúan; y que frente a la pretensión paterna de la guarda compartida, la madre en su contestación contemplaba que cuando los hijos fueran más mayores pudieran quedarse entre semana a pernoctar un día con el padre. A nivel laboral y económico, resulta que el padre es titular al 50% de un negocio junto con su hermano, donde trabaja como electricista, con un salario mensual de 1300 €, mientras la madre trabaja con jornada reducida de 4 horas diarias y percibía un salario de 750 € al mes.

TERCERO.- La cuestión sobre la modalidad de guarda de los hijos comunes, debe plantearse desde la perspectiva del interés de los menores que debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Catalunya), y que se ve notablemente perjudicado desde el momento en que padre y madre deciden judicializar sus relaciones.

Ese superior interés se concreta, en facilitar el desarrollo integral de María Consuelo y Cosme, de forma que puedan incorporar las potencialidades educativas y culturales tanto del núcleo paterno como del materno, en un entorno adecuado, libre de violencia, que le permita el desarrollo de sus capacidades, de acuerdo con su personalidad, y así resulta del art. 39 de la Constitución Española, del art. 3 de la Convención Universal de los Derechos del Niño, del art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y de los arts. 236.2, y 233.8.3 del Código Civil de Catalunya.

Las decisiones que se adoptan respecto de los hijos de los litigantes deben encaminarse a garantizar las condiciones en las que van a poder desarrollarse de forma equilibrada, gozando del afecto, la atención, el cuidado y el cariño de su madre y de su padre, de forma que ambos puedan satisfacer sus necesidades tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas y se garantice el desarrollo armónico de su personalidad ( art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor), dotándole de valores y principios que le permitan la flexibilidad y el respeto al otro para mejor adaptarse a las incertidumbres de la sociedad actual, pues precisamente facilitarle un adecuado tránsito a la vida adulta es la tarea principal de los progenitores. En definitiva, procurar el beneficio de los menores supone que, ante la vida separada de su padre y de su madre, tratemos de evitar que se separe a un progenitor de sus hijos, o que éstos se 'patrimonialicen' por quien habitualmente ejerza la guarda.

TERCERO.-Es conveniente recordar que las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga a los hijos con él, ya sea porque de hecho o de derecho resida habitualmente con él o porque esté en su compañía a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido ( art. 236.11.5 CCCat) y por lo tanto, cuando nos referimos a la determinación del sistema de guarda estamos indicando cómo los progenitores se harán cargo de la organización y logística de la vida cotidiana de los hijos (controles médicos, relaciones con los profesores, tareas escolares, etc.), cómo se comunicarán entre ellos, como compartirán las situaciones que den lugar a tomar decisiones coordinadas para el mejor y más equilibrado desarrollo de los pequeños, y no tanto al reparto del tiempo de convivencia, porque compartir la guarda no es repartir el tiempo.

Por otra parte, que se estableciera inicialmente que fuera la madre quien ejerciera la guarda de los niños con un sistema de relación más limitado para el padre, sólo se justificaba por la corta edad de María Consuelo y Cosme, pero atendido que las responsabilidades parentales deben ejercerse conjuntamente, en la medida de lo posible, sin que el cese convivencial de los progenitores altere dichas responsabilidades ( art. 233.8.1 CCCat) y que la situación valorada inicialmente no puede enmarcar toda la situación futura de los hijos, es conveniente revisar si en el momento actual continua siendo más beneficioso para los hijos que ya están cursando estudios primarios mantener una relación limitada con su padre.

Como recuerda la STS de 10 de octubre de 2018 'en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio, 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre). La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre)'.

Hubiera sido más que conveniente que las partes hubieran tratado de consensuar las cuestiones relativas a sus hijos, en lugar de querer conservar inamovible sus posiciones iniciales, pues los hijos crecen y precisan afianzar el referente materno pero también y con la misma intensidad el paterno y ese crecimiento es cambio, como cambios habrán en la vida de ambos progenitores, que probablemente formarán nuevas familias, y esos cambios no pueden ni deben ser obviados.

CUARTO.-En la sentencia de instancia se expone de forma muy concienzuda la situación fáctica existente al tiempo del cese convivencial, pero no podemos olvidar que al tiempo de resolver este recurso de apelación han transcurrido casi dos años desde la sentencia de instancia y más de tres desde que ambos progenitores cesaron en la convivencia. En la instancia se ha fijado un sistema de relación con el padre de fines de semana alternos y dos tardes desde la salida del colegio hasta las 20 horas y si bien ello podía considerarse suficiente cuando el hijo pequeño tenía cuatro años, ya no se estima lo más conveniente en el momento presente. La Sala entiende que las circunstancias actuales no pueden impedir la corresponsabilidad parental que viene solicitando el padre desde el mismo momento de la separación.

A la hora de decidir el modo en que se ejercitará la guarda de los hijos comunes, cuando padre y madre ya no conviven, el art. 233.11 se refiere a los siguientes criterios: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares; b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; e) La opinión expresada por los hijos; f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; g) g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores; sin que puedan separarse a los hermanos, salvo que las circunstancias lo justifiquen.

En el momento actual, ninguno de los hijos son bebés con dependencia materna, ya están escolarizados y con ello han alcanzado cierta autonomía y se han iniciado en la socialización con sus iguales y en los aprendizajes. No consta que el padre no atienda convenientemente a sus hijos cuando los tiene consigo, y parece que el desempeño laboral del Sr. Rodolfo se ha convertido en el único inconveniente para desarrollar una guarda efectiva, poniéndose énfasis en que acude a su taller cuando los niños todavía no han desayunado. A pesar de ello la madre no tuvo inconveniente en proponer que pudieran pernoctar con él entre semana, un día. No hay prueba alguna respecto de las habilidades y competencias de la madre ni del padre, en su función parental, y debemos presumir que ambos tienen la suficiente aptitud para garantizar el bienestar de sus hijos. No se advierte ningún problema de comunicación entre ambos progenitores y bueno será que así continúe, siendo lo más fluida y constante posible, y que se trate de evitar que el padre perciba como un agravio no poder estar con sus hijos de forma igualitaria a como lo hace la madre, y que esto a la larga impacte negativamente en María Consuelo y Cosme.

Importa destacar que no existe distancia domiciliar que impida la guarda compartida, entre ambas poblaciones hay 11 kilómetros de distancia y buena red viaria, y que por la ruptura del matrimonio la distribución de tareas y funciones habida durante la convivencia, varía y en esa organización posterior a la ruptura hemos garantizar la igualdad entre hombres y mujeres, que ambos progenitores puedan desempeñarse en los ámbitos personales, profesionales, domésticos y lúdicos en las mismas condiciones, sin que el cuidado y atención a los hijos comunes acabe siendo una tarea con la que cargue exclusivamente uno de ellos, y tratando de evitar que, bajo el paraguas del interés de los hijos equiparado a que nada cambie, la situación de guarda se constituya en una situación de poder de un progenitor sobre el otro. Se intuye que ambos progenitores pueden organizarse su vida laboral y doméstica prestando atención preferente al cuidado de los hijos, sea directamente o por personas de su confianza.

Atendiendo especialmente al estado evolutivo de los hijos procede ampliar las estancias de éstos con su padre, hasta alcanzar un reparto igualitario de convivencia y un reparto igualitario de la responsabilidad parental, lo que debe comportar que tanto padre como madre estén pendientes y atiendan convenientemente las necesidades de María Consuelo y Cosme durante el periodo de convivencia con cada uno: sus estudios, sus médicos, sus actividades extraescolares, sus necesidades de cada momento.

Desde la presente resolución y hasta las vacaciones estivales Cosme y Lina pasarán a pernoctar con su padre también los días de la semana en que hasta ahora sólo compartían unas horas por la tarde, manteniéndose la guarda materna. A fin de establecer un sistema más organizado se determina que salvo otro acuerdo al que puedan llegar los progenitores atendiendo a sus propias condiciones laborales, se fija que a partir de septiembre la guarda se desarrollará permaneciendo los hijos bajo el cuidado de su madre los lunes desde la entrada del centro escolar hasta el miércoles a la entrada del centro escolar y con el padre desde el miércoles a la entrada del centro escolar hasta el viernes a la entrada del centro escolar y los fines de semana se alternarán semanalmente desde el viernes a la entrada del centro escolar hasta el lunes a la entrada del centro escolar, manteniéndose el reparto vacacional acordado en la instancia. Este sistema ha de favorecer que los progenitores concentren sus actividades personales, profesionales o lúdicas en los días que no tengan a los hijos consigo y a éstos les facilitará la adaptación con mayor facilidad en tanto puede conocer de antemano que los mismos días estará con el mismo progenitor.

A ambos progenitores les es exigible que pongan a sus hijos por delante de cualquier otro interés, que mantengan una comunicación serena y fluida, porque resulta imprescindible, que se comuniquen sus situaciones laborales y personales en tanto afecten a sus hijos, con seriedad y transparencia, que sepan llegar a consensuar las cuestiones que afectan a María Consuelo y Cosme, sin cuestionarse mutuamente, sin cuestionar a las terceras personas que puedan cuidar de los hijos cuando ellos personalmente no puedan hacerlo, y sin querer imponer un criterio sobre otro.

Se recomienda que ante las divergencias que puedan surgir si no ven la posibilidad de dialogarlas directamente o a través de sus propios abogados, que tienen una función pacificadora, acudan a mediación antes de iniciar nuevos litigios.

QUINTO.-En tanto el sistema de guarda deja de ser individual por establecerse la guarda compartida, la forma de contribuir a cubrir las necesidades de los hijos de ambos, también debe ser variada, aunque teniendo presente que la guarda compartida no altera la obligación de alimentos ( art. 233.10.3 CCCat) y ésta se configura atendiendo a los principios de proporcionalidad de los obligados y necesidades de los receptores ( art. 237.1 CCCat).

En los sistemas de guarda compartida con reparto igualitario del tiempo de estancia de cada progenitor con sus hijos, tanto el padre como la madre deben proveer lo cotidiano y por ello tenerlos bajo su techo, procurarle la alimentación correspondiente, la asistencia médica, así como cubrirle los gastos ordinarios de higiene, farmacia, vestido y calzado, etc.; el gasto que debe ser repartido entre ambos es el correspondiente al capítulo formación y ambos progenitores, con toda seguridad, procurarán a María Consuelo y Cosme no sólo lo obligado sino lo que consideren conveniente incluso más allá de la enseñanza obligatoria (idiomas, deportes, excursiones, etc.) dentro de sus posibilidades económicas.

Los gastos ordinarios de educación incluyen la matrícula, las cuotas mensuales, comedor escolar, excursiones, material en papel y tecnológico, libros, cuota ampa, salidas curriculares, colonias, uniformes, equipación deportiva y deben ser repartidos entre ambos progenitores. Además también deberán ser repartidos los gastos por actividades extraescolares, en el caso de que ambos progenitores las convengan, lo que deberán hacer cada año antes del inicio del curso. Por otra parte y dada la natural evolución por el transcurso del tiempo posiblemente habrán variaciones en un futuro próximo, como pueden ser las derivadas de incorporar ordenadores a la enseñanza; además estos gastos se verán incrementados en caso de que ambos progenitores convengan la realización de colonias o casales de verano fuera del periodo vacacional que a cada uno corresponde, o surjan otras necesidades como las derivadas de controles específicos durante el crecimiento (odontólogo, oftalmólogo, etc.), por lo que instaurándose una corresponsabilidad parental efectiva es imprescindible dotar al sistema de contribución de cierta flexibilidad, es decir, prever un cierto margen para cobertura de imprevistos, que debe ir de la mano de una total transparencia en la administración del gasto.

Dada la diferente capacidad económica de ambos, se estima que la proporción en la que deben contribuir será del 65% el padre y del 35% la madre, pero atendiendo a que tras la desvinculación personal y también económica que el divorcio supone, la madre procederá a complementar sus ingresos actuales, a fin de procurarse la cobertura de sus propias necesidades incluida, en su momento, la de vivienda, y teniendo en cuenta que los niños acuden a un centro concertado, se establece una aportación del padre de 300 € mensuales y una aportación de la madre de 150 € mensuales, que deberán realizar en una cuenta bancaria conjunta, donde se domiciliarán los gastos escolares, así como aquellos otros gastos extraordinarios que hubieran sido previamente comunicados y, en su caso, los devengados por las actividades extraescolares convenidas.

Dicha aportación deberá adaptarse cada primero de año a las variaciones del índice de precios al consumo y, en todo caso, debe ser objeto de revisión por ambos progenitores cuando los hijos cambien de centro escolar, inicien sus estudios universitarios, cuando ambos progenitores pacten la realización de actividades extraescolares que comprometan el periodo de convivencia de los dos progenitores, o cuando varíen los ingresos de uno u otra. Asimismo ambos progenitores deberán convenir sobre las aportaciones de cada uno en caso de resultar insuficiente o excesiva la que aquí se acuerda. Se prevé que, salvo otro acuerdo que puedan alcanzar, la renegociación de las contribuciones por variación de los ingresos de uno o los dos progenitores se realice en la última quincena de junio de cada año, cuando se pueda tener a la vista la declaración correspondiente del IRPF.

Cada progenitor puede durante su periodo de guarda organizar las actividades de los hijos, sin que se comprometa el periodo de convivencia con el otro progenitor, pero en tanto no sean pactadas serán asumidas exclusivamente por aquel que las contrate.

Este sistema de contribuir a la cobertura de las necesidades de los hijos comenzará a regir a partir del 1 de septiembre de 2021, manteniéndose hasta entonces la contribución paterna fijada en la instancia.

SEXTO.- Respecto del uso de la vivienda familiar el mismo ya no debe ser atribuido a la Sra. Esperanza por razón de la guarda de los hijos, ya que pasa a ser compartida con el Sr. Rodolfo ( art. 233.20.3 CCCat); no obstante dada la diferencia de ingresos que determinan una menor capacidad económica de la madre, se considera que es un interés más necesitado de protección, y procede mantenerle en el uso de la vivienda durante un periodo de tiempo de dos años a partir de nuestra resolución, que se estima suficiente para que la Sra. Esperanza pueda reestructurar su economía y sus modos de vida, dada su edad joven y su continuidad laboral, y pueda dotar con sus propios medios de vivienda a sus hijos, cuando los tenga consigo.

Con ello se quiere decir, que a partir de los dos años desde la fecha de esta resolución, la vivienda quedará desafectada del destino familiar y podrán ambos titulares obtener los frutos correspondientes, bien sea mediante la ocupación de uno de ellos con contraprestación al otro, pues ambos tienen el mismo derecho a rentabilizar su patrimonio, ya sea mediante la cesión a tercero a cambio de un alquiler o que ambos dispongan la disolución del condominio, atendiendo a lo dispuesto en el art. 552.6 y ss. CCCat.

SEPTIMO.- La impugnación de la negativa a establecer pensión compensatoria no puede prosperar.

La finalidad de la prestación compensatoria que regula el art. 233.14 CCCat, no es indemnizar por el pasado sino prolongar la solidaridad familiar, una vez desaparecido el vínculo matrimonial, hasta que el cónyuge menos favorecido pueda estar en condiciones de procurar su sustento, tal y como reiteradamente ha establecido el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, y debe computarse en su establecimiento el valor que supone la atribución del uso de la vivienda familiar ( art. 233.20.7 CCCat). Consta que la Sra. Esperanza trabajaba durante el matrimonio y continúa haciéndolo y que lo haga con jornada reducida no consta que sea por imposición del empleador, ni que ello esté justificado actualmente por la atención a los hijos pues ambos están escolarizados, por lo que está en su mano ampliar horario y con ello ampliar ingresos. Tenía unos ingresos de 750 € mensuales por cuatro horas de trabajo diarias y se le ha mantenido en el uso de la vivienda familiar. En estas condiciones no procede fijar ninguna cantidad de prestación compensatoria a favor de la Sra. Esperanza con cargo al Sr. Rodolfo.

OCTAVO.- La variación del sistema de guarda y las medidas consecuentes constituye una estimación del recurso formulado por el Sr. Rodolfo y una desestimación de la impugnación de la Sra. Esperanza, por lo que no procede imponer las costas devengadas por el recurso, de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y procede imponerlas a la impugnante las devengadas por su impugnación ( art. 398.1 en relación con art. 394.1 LEC).

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rodolfo contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Mollet, en el proceso de divorcio 513/18, y DESESTIMAR la impugnación formulada por la Esperanza y en consecuencia, REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar se adoptan las siguientes medidas que regirán, salvo que las partes convengan otra cosa:

1) La potestad parental sobre los hijos comunes, María Consuelo, nacida el NUM000 de 2012, y Cosme, nacido el NUM001 de 2014, seguirá siendo compartida entre ambos progenitores, por lo que toda cuestión relativa a la educación, salud, cambio de domicilio o centro escolar y lo demás relativo a su desarrollo integral deberá ser objeto de decisión consensuada por ambos progenitores.

2) Desde la notificación de esta resolución hasta el inicio del periodo vacacional estival, tal como está establecido en la sentencia de instancia, el padre pasará a tener consigo a los hijos desde el martes a la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada del centro escolar y desde el jueves hasta el viernes, todas las semanas, manteniéndose el reparto alternativo de fines de semana.

3) A partir del 1 de septiembre de 2021 se atribuye la guarda de forma compartida a ambos progenitores que, salvo otro acuerdo que puedan alcanzar la madre y el padre, se distribuirá del siguiente modo:

3.1 Durante el periodo no vacacional los hijos estarán con su madre desde la entrada del centro escolar el lunes, o en su caso desde las 9 horas, hasta la entrada del centro escolar el miércoles y con el padre desde el miércoles a la entrada del centro escolar hasta el viernes a la hora de entrada al centro escolar y de forma alterna semanal desde el viernes a la entrada del centro escolar hasta el lunes a la entrada del centro escolar. De no ser lectivo el día del intercambio, el progenitor que tuviera con él a los hijos los llevarà al domicilio del que comience el periodo de guarda.

Los fines de semana se extenderán al día festivo anterior o posterior, alargando así la estancia de los hijos con el padre o la madre según le correspondiera el fin de semana.

La alternancia de fines de semana se iniciará tras la finalización del periodo vacacional de verano, iniciándose por el progenitor que no hubiera tenido a los hijos consigo en el último periodo vacacional.

3.2 Se mantiene el reparto vacacional acordado en la instancia.

Cuando se realice el cambio de periodos de vacaciones el progenitor que tuviere a los hijos consigo los llevará al domicilio del otro progenitor, con quien deba iniciar el periodo vacacional.

Cada progenitor podrá viajar con los hijos en los periodos en que los tenga consigo, pero, cuando se trate de viajes al extranjero, deberá indicar al otro el destino del viaje, fechas en que se realizará y medio de desplazamiento.

Asimismo cada progenitor deberá comunicar al otro el lugar de residencia y teléfono para poder comunicarse con los hijos e informarse respectivamente de los asuntos relativos a María Consuelo y Cosme.

Ambos quedan obligados a facilitarse el Libro de Familia, DNI o Pasaporte, así como la tarjeta sanitaria correspondiente en los periodos vacacionales en que los hijos estén con cada uno.

4) Los progenitores son los principales responsables del cuidado de sus hijos. Cada progenitor se hará cargo, por el mismo o mediante las personas que designe, de las tareas domésticas generadas por el cuidado de María Consuelo y Cosme mientras los tenga en su compañía, pudiendo escoger a las personas adecuadas para que cuiden de ellos en tanto no se pueda hacer cargo personalmente. Sin perjuicio del intercambio de información entre el padre y la madre, cada progenitor asume los contactos directos con el centro escolar y los médicos que atiendan a los hijos.

5) Cada progenitor asumirá los gastos propios de manutención y vivienda, suministros, ocio, vestido y calzado etc., de María Consuelo y Cosme durante el tiempo de convivencia con cada uno de ellos.

6) Ambos progenitores contribuyen a la cobertura del resto de gastos, los gastos no cotidianos, principalmente los de formación, en la proporción de 65% el padre y 35% la madre, debiendo ingresar en una cuenta bancaria común la cantidad de 300 € mensuales el padre y de 150 € mensuales la madre, los doce meses del año, dentro de los cinco primeros días de cada mes; en la que se cargaran los gastos escolares, así como las actividades extraescolares que convengan y los gastos extraordinarios, con la extensión que resulta del fundamento de derecho quinto.

Dicha aportación debe ser objeto de revisión por ambos progenitores cuando los hijos cambien de centro escolar, inicien sus estudios universitarios, cuando ambos progenitores pacten la variación de actividades extraescolares. Asimismo ambos progenitores deberán convenir sobre las aportaciones de cada uno en caso de resultar insuficiente o excesiva la que aquí se acuerda. Se prevé que, salvo otro acuerdo que puedan alcanzar, la renegociación de las contribuciones se realice en la última quincena de junio de cada año, cuando se pueda tener a la vista la declaración correspondiente del IRPF.

7) Cualquier controversia que pudiera surgir entre las partes sobre el ejercicio de la potestad parental respecto de los hijos será sometida a mediación, antes de acudir a la via judicial.

8) Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 NUM002 de DIRECCION002 a la Sra. Esperanza por un periodo de dos años a partir de la fecha de esta resolución.

En lo demás se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se imponen las costas devengadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :