Sentencia CIVIL Nº 293/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 39/2021 de 07 de Julio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0013049

Recurso de Apelación 39/2021 D

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1137/2019

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:Dña. Sagrario y D. Jon

PROCURADOR D. ANGEL MARIA MORALES MENGIBAR

SENTENCIA Nº 293/2021

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL

Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

Dña. Mª MAR ILUNDAIN MINONDO

En Madrid, a uno de julio de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, han visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 1137/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles seguidos entre partes, de una como demandada-apelante la entidad BANCO SANTANDER S.A.,representada el Procurador D. Ángel María Morales Mengibar; y de otra, cómo demandantes-apeladosDª Sagrario y D. Jonrepresentados por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo.

VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles, en fecha 8 de octubre de 2020, se dictó sentencia número 268/2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Angel María Morales Mengibar , en nombre y representación de DÑA. Sagrario Y D. Jon, en los presentes autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado contra BANCO SANTANDER S.A., se CONDENA a la demandada a abonar a DÑA. Sagrario Y D. Jon la cantidad de 77.359,07 euros, más los intereses indicados en el Fundamento de Derecho Séptimo de la demanda. Y todo ello sin expresa condena en costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada Banco Santander SA, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 30 de junio de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en los términos de esta resolución.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

Para la decisión del recurso son antecedentes de interés los siguientes:

1.- Dña. Sagrario y D. Jon, al amparo de la ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepcion de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y en la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, ejercitaron acción en reclamación de las cantidades ingresadas en concepto de anticipos por la compra a la mercantil promotora Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. (en lo sucesivo Aifos) el 1 de julio de 2015 de una vivienda sita en planta NUM000, Letra NUM001, portal NUM002, Bloque NUM003 del conjunto residencial ' DIRECCION000' en el municipio de Mijas (Málaga)'.

En defensa de su pretensión adujeron que la forma de pago del precio (183.986,50 euros) prevista en el contrato era: A/ Un pago inicial por importe de 13.500 euros. B/ 120.365 euros en que se evalúa el préstamo hipotecario en que se subrogará el adquirente. c/ 50.121,50 euros mediante los siguientes efectos: uno primero en fecha 1.8.2005 por importe de 8.353,60 euros y las cinco restantes mediante sucesivos vencimientos mensuales desde el 1.9.2005, por importe de 8.353,58 euros cada uno

Que no se pudo entregar la vivienda objeto del contrato ni se han restituido los importes invertidos en su compra, que la mercantil Aifos se encuentra en concurso de acreedores, y que el contrato de compraventa se resolvió por sentencia de 23.9.2009 dictada en el procedimiento ordinario 1456/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga (doc.19), en la que se condenó a la promotora al pago de 63.621,50 euros, más sus intereses legales desde la fecha de las efectivas aportaciones. Por ello, solicitan de Banco Santander S.A., la devolución del importe de las aportaciones realizadas a la promotora y que se han abonado en las cuentas que ésta tenía abiertas en la entidad Banco Santander (que arrojan una suma de 54.622,60 €) con los intereses legales desde la fecha de cada pago hasta la fecha de la reclamación extrajudicial que arrojan la suma de 29.746,36 euros , y que siendo dichos intereses remuneratorios ,de conformidad con la doctrina sentada en STS 540/2013, de 13 de septiembre, 174/2016, de 17 de marzo y 420/2017, de 4 de julio. 3, sobre las cantidades entregadas a cuenta, se deberán aplicar los intereses moratorios ( art. 1108CC) que se devenguen desde la fecha de la demanda y hasta su efectivo pago.

2.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda. Sus razones, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron las siguientes: a) ninguna prueba se ofrece de que los demandantes adquirieran la vivienda que nos ocupa con una finalidad especulativa.; b) Banco Santander incumplió con la obligación legal que se deriva del artículo 1.2 de la Ley 57/68, al haber admitido ingresos de los compradores que tenían por destino una cuenta del promotor en dicha entidad sin haberle exigido ni la apertura de una cuenta especial, ni la correspondiente garantía, debiendo responder frente a los compradores por las cantidades anticipadas por éstos; c) parte del precio se abonó mediante seis letras de cambio libradas por Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. en fecha 1.7.2005; la primera, con vencimiento 1.8.2005, por importe de 8.353,60 euros y las cinco restantes, con sucesivos vencimientos mensuales desde el 1.9.2005, por importe de 8.353,58 euros cada una. Todas ellas fueron cargados en la cuenta de la que eran titulares los demandantes en Banco de Andalucía (cuenta nº NUM004) y en el documento acreditativo del pago de estos efectos (doc. 18) consta un número de referencia 0072 (esto es, Banco Pastor).Y que tratándose del banco financiador de la promoción, no podía desconocer la existencia de los pagos que, periódicamente, realizaban los compradores de la promoción, aunque re realizaran a través de efectos bancarios. Y así, de las 40 cuentas abiertas por AIFOS en Banco Pastor -0072-sólo se aporta por la demandada el extracto de una de ellas, la nº NUM005 (actual NUM006); y de los movimientos de dicha cuenta se colige, precisamente, la existencia de numerosos ingresos de elevada cuantía por descuento de efectos; Banco Santander supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción; d) el concurso de la promotora dificultó cualquier tipo de acción contra ésta y, en segundo lugar, sólo a partir de 2015 ha existido una jurisprudencia uniforme que ha venido a establecer los criterios de responsabilidad de la entidad bancaria por incumplimiento del deber legal previsto en el artículo 1.2 de la Ley 57/68, por lo que no puede convenirse con la demandada en la existencia de un retraso desleal; e) En cuanto a las cantidades reclamadas, ha quedado acreditado que, en concepto de anticipos del precio de la vivienda, la actora realizó pagos por importe de 50.122,60 euros una vez descontados los 4.500 euros iniciales, que la propia actora renuncia a reclamar en el acto de la audiencia previa; f) los intereses deberán ser calculados conforme al interés legal del dinero desde la fecha de cada uno de los pagos y hasta la fecha del requerimiento extrajudicial y ello atendida la doctrina jurisprudencial.

3.- Contra la sentencia el demandado formula recurso de apelación que articula en tres motivos que introduce con las siguientes fórmulas:

'Primero. -Error en la valoración de la prueba practicada, al estimar la acción ejercitada de adverso, y entender que Banco Santander conocía que los ingresos efectuados por la adversa a través de efectos bancarios se correspondían con anticipos para la compra de una vivienda

Segundo. -De la imposible aplicación de la Ley 57/1968 por encontrarnos fuera de su ámbito.

Tercero.-Indebida estimación de la demanda respecto a los intereses, dado que mi mandante no ha incurrido en mora y la promotora se encuentra en concurso de acreedores'.

Y en él termina solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda con condena en costas a la parte contraria.

4.- La parte apelada solicitó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma y la imposición de costas a los recurrentes.

SEGUNDO.- Motivo primero.-Error en la valoración de la prueba practicada, al estimar la acción ejercitada de adverso, y entender que Banco Santander conocía que los ingresos el efectuados por la adversa a través de efectos bancarios se correspondían con anticipos para la compra de una vivienda.

En su desarrollo argumental alega el apelante, en apretada síntesis, que no existe prueba fehaciente que acredite que los efectos descontados por los actores (vía letras de cambio) hayan ido a parar a una cuenta de la promotora Aifos abierta en Banco Pastor y que, por tanto, Banco Santander fuera depositaria de tales anticipos; y que tampoco existe prueba que acredite que conociera, en el momento en que se ingresaron/descontaron las letras de cambio, que las mismas se libraron por la actora para el pago de cantidades a cuenta del precio de la compra de vivienda de la promoción ' DIRECCION000', pues en ningún momento se le informó de la relación contractual mantenida entre Aifos y la demandante y que al tratarse de títulos abstractos, no conocía ni podía conocer el negocio subyacente que motivó la emisión de las cambiales, a lo que se suma que, como se acredita con la nota simple que se aporta, Aifos no tenía como único objeto social la promoción inmobiliaria, siendo el de 'adquisición y venta de fincas rústicas o terrenos ya estén, en este último caso, urbanizados o por urbanizar, y la urbanización de los mismos, promoción, construcción por cuenta propia o ajena, etc. -Gestión y administración de los valores representativos del capital o fondos propios de entidades no residentes en territorio español y de los recursos obtenidos por dichas participaciones. -Y cuanto esté relacionado directa o indirectamente con todo ello'. Por tanto, del objeto social y actividad de Aifos no se puede en ningún caso presumir que las cantidades recibidas se percibían, únicamente, como adelantos en concepto de compraventa de vivienda en promoción

Por otro lado, añade, tampoco se ha tenido en cuenta en la instancia que los actores realizaron otros anticipos a cuenta de misma compraventa que fueron ingresados en cuentas de la promotora abiertas en otra entidad financiera. De hecho, la estimación de la demanda es parcial por cuanto que un pago inicialmente imputado al demandado de 4.500 € finalmente fue a parar a una cuenta de Aifos abierta en Cajamar. Los otros 9.000 € anticipados por los actores no fueron objeto de reclamación por desconocer la entidad a la que habían ido a parar. Ello desvela que los pagos se efectuaban a diferentes entidades, en diferente forma y conceptos.

Sentado lo anterior, y antes de abordar las objeciones de la recurrente a la sentencia apelada acudimos a la STS nº 408/2019 de 09 de julio de 2019 que plasma la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad de las entidades bancarias como la aquí pretendida y dice : ' 1.ª) Interpretando elart. 1-2.ª de la Ley 57/1968, esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre(de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo ,420/2016, de 24 de junio ,468/2016, de 7 de julio ,459/2017, de18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre (de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre ,102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Y a la STS nº 274/2019 de 21 de mayo de 2019 que realiza una pormenorizada exposición del fundamento de la responsabilidad de las entidades bancarias: ' Como se ha dicho, conforme a la jurisprudencia de esta sala a partir de la sentencia 733/2015 , a falta de garantía (aval o seguro) es aplicable la condición 2.ª delart. 1 de la Ley 57/1968, en cuya virtud las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Esta responsabilidad legal se funda en que las entidades de crédito depositarias de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción deben colaborar activamente con el promotor, sobre el que pesa el deber de garantía, a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales. La Sentencia 102/2018, de 28 de febrero (citada por la 503/2018, de 19 de septiembre) en la que se sintetiza el cuerpo de doctrina aplicable al art. 1.2ª de la Ley 57/1968, se remite a la Sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, al objeto de reiterar al respecto lo siguiente:

'La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'.

La responsabilidad legal de la entidad de crédito como depositaria no depende de que los ingresos se hagan en una cuenta especial o en otra del promotor, sino de que, por realizarse en la misma entidad, no puedan escapar a su control. Remitiéndose a la sentencia 459/2017, de 18 de julio, la 102/2018 reiteró a este respecto lo siguiente: '[...] es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2ª delartículo 1 Ley 57/1968impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial'.

En último término y sobre el conocimiento por la demandada del destino de las anticipos, viene al caso el reiterado criterio jurisprudencial que se expresa en la STS 479/2020 de 21 de septiembre de 2020 , que sobre la responsabilidad de las entidades de crédito puntualiza: '1.ª) La responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, siendo lo relevante si la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas' ( sentencia 636/2017, de 23 de noviembre )'.

En el mismo sentido, la más reciente la STS 24/2021 , del 25 de enero de 2021 recurso: 5246/2017 , señala que ' Es doctrina jurisprudencial reiterada a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , que el tribunal sentenciador demuestra conocer, que mientras la entidad garante (avalista o aseguradora) responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, y sin que su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato dependa de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni del carácter de la cuenta en que se ingresen, al ser una responsabilidad que solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda ( sentencias 8/2020, de 8 de enero , 6/2020, de 8 de enero , y 653/2019, de 10 de diciembre ), por el contrario la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1- 2.ª de la Ley 57/1968 no es una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador', sino que nace del incumplimiento de su deber de control 'sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor' en la propia entidad de crédito, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas (entre las más recientes, sentencias 479/2020, de 21 de septiembre , 453/2020, de 23 de julio , y 147/2020, de 4 de marzo )'.

En conclusión, la jurisprudencia insiste en la idea de que dicha responsabilidad legal impone la acreditación de que los ingresos se han realizado en la entidad que se demanda y la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a la ley 57/68.

De la proyección al caso de la precedente doctrina jurisprudencial se sigue la desestimación del motivo del recurso.

En primer lugar, estimamos acreditado que el importe de los efectos se ingresó en cuenta de Banco Pastor, pues examinados los efectos aportados como doc.18 de la demanda, (certificación de Banco de Andalucía con copia de los efectos librados y cargados en la cuenta del comprador) constituyen prueba de que tales cantidades, además de pagarse a la promotora, se ingresaron en Banco Pastor, ya que en estos consta referencia mecanizada al n.º '0172' que se corresponda con el número de Banco Pastor, así se colige del propio extracto de movimientos de la cuenta abierta por Aifos en dicha entidad, identificada con los dígitos NUM005 y aportada por el propio apelante, a la que se refiere este en su escrito de conclusiones admitiendo que en dicho extracto si bien se incluyen ingresos de remesas y de efectos cambiarios, este no permitía conocer que efectivamente las letras de cambio supuestamente giradas a la actora fueron descontadas en dicha cuenta titularidad de AIFOS abierta en Banco Pastor, argumento defensivo que decae a la vista de las referencias '0172' contenidas en los efectos incorporados al documento 18 de la demanda. y que permite deducir que los efectos descontados por los actores (vía letras de cambio) fueron a parar a una cuenta de la promotora Aifos abierta en Banco Pastor, y que, por tanto dicha entidad, actualmente Banco Santander, fue depositaria de los anticipos.

La siguiente cuestión lo es si el banco pudo o debió conocer el origen de tales ingresos lo que hemos de responder afirmativamente pues Banco Pastor tenia concertada con Aifos una póliza de descuento de efectos y, además, financió la promoción que nos ocupa, DIRECCION000; como se constata con el informe del Administrador Concursal que se acompaña como documento 11 de la demanda

En este sentido, como se expone en la Sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 22 de febrero de 2019 (Recurso nº 977/2018), '... debemos tener en cuenta que el análisis de riesgo que realiza el banco para aprobar la operación de descuento lo realiza al cliente, de modo que las demandadas debían conocer perfectamente el objeto social de la promotora que descontó los efectos bancarios y que ingresó su importe en cuentas de las que era titular. Las demandadas pudieron conocer, por tanto, que las letras que le eran entregadas para su descuento procedían de la venta de viviendas y no de cualquier otra actividad u operación relacionada con el negocio inmobiliario. Resulta de todo punto inverosímil que sabiendo que Aifos era una mercantil dedicada a la promoción inmobiliaria, desconociera que los efectos aceptados por particulares que estaba descontando de modo generalizado respondían a cantidades entregadas a cuenta para la compra de viviendas que estaban siendo promovidas por dicha mercantil'.

Y la sentencia de la Sección 11ª de 18 de julio de 2019 (Recurso nº 817/2018 ), o como se expresa en la sentencia de la Sección 21ª de 4 de febrero de 2020 (Recurso nº 219/2019 ) ' Desde luego, el 'desconocimiento' que invocan las entidades demandadas respecto a los ingresos controvertidos no es acogible, dado que al aperturar la mercantilAifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. las cuentas corrientes en las distintas entidades, tuvo que dar a conocer sus Estatutos, CIF, objeto social, etc., lo que ya les permitía conocer, o al menos, suponer, una actividad inmobiliaria, e igualmente, los propios datos de los aceptantes de las letras de cambio, les permitía conocer que se trataba de personas físicas, siendo presumible que se trataba de la adquisición de una vivienda cuando aceptaban el efecto mercantil personas físicas'.

Tales razonamientos, que se comparten, son aplicables a este caso en todo similar al allí resuelto. Por tanto se concluye que la demandada sabía o no podía desconocer que los ingresos que se efectuaban, a través de efectos luego descontados por la promotora, eran para compraventa de viviendas en promoción, derivándose de este hecho la responsabilidad legal declarada en la sentencia apelada.

TERCERO.-Segundo.-De la imposible aplicación de la Ley 57/1968 por encontrarnos fuera de su ámbito.

La sentencia apelada estimó que la compraventa tuvo un fin residencial razonando que, según el propio contrato, residían, a la fecha de la compra (1.7.2005), en la localidad de Palomares del Río (Sevilla) y el Sr. Obdulio desarrollaba parte de su actividad profesional en Málaga (doc. 9), provincia donde se encontraba la vivienda adquirida. Y, no consta acreditado que los demandantes fueran titulares de otros inmuebles a la fecha de la compraventa, ya que las notas registrales aportadas con la demanda se refieren a inmuebles adquiridos con posterioridad, bien a título de herencia (año 2008), bien por compraventa muchos años después de la resolución de la compraventa que nos ocupa (años 2015 y 2016) .

EL recurrente se alza frente a tal pronunciamiento al considerar que no tiene sentido alguno que se adquiriera una vivienda en Mijas cuando la mayor parte de los trabajos facturados se encontraban en Málaga centro, y en Torrox Costa (conforme se desprende de las facturas aportadas de contrario junto a su escrito de demanda), es decir, a más de una hora de trayecto desde Mijas, por lo que niega que la compra tuviera fines residenciales, sino de inversión, existiendo por dicho motivo un error en la valoración de la prueba.

Pues bien, conforme a doctrina jurisprudencial asentada ( STS 360/2016, de 1 de junio , STS Pleno de 20 de enero de 2015) la aplicación de la Ley 57/68 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, lo que supone que su aplicación debe efectuarse desde la perspectiva del derecho del consumidor. Y tal afirmación es relevante porque sitúa la adquisición de una vivienda residencial, lo que incluye las de temporada, en el marco de la normalidad o, lo que es lo mismo, en la regla o presunción de que la adquisición de una vivienda destinada a la habitabilidad es adquirida con el fin que le es propio por aquél que la adquiere, salvo que se acredite lo contrario, lo que nos deriva, desde el punto de vista de la carga de la prueba, al caso del párrafo 3º del artículo 217 conforme al cual corresponde al demandado probar los hechos que impidan o enerven la eficacia jurídica de los promovidos como base de la pretensión frente a él deducida, siendo por tanto prueba a cargo de la entidad demandada la de acreditar que la adquisición por el demandante de la vivienda en la promoción de que se trata tenía finalidad especulativa o empresarial o profesional y no habitacional, lo que desde luego no ha tenido lugar porque no consta que los adquirentes tengan relación alguna con este tipo de operaciones inmobiliarias, especulativas o de mercado ni se ha probado dato o indicio alguno desde el que presumir tales circunstancias modificativas de la finalidad ordinaria de la compra de una viviendas residencial que es, por tanto, lo que no podemos sino concluir, desestimando la impugnación formulada.

CUARTO.-Motivo tercero.-Indebida estimación de la demanda respecto a los intereses, dado que mi mandante no ha incurrido en mora y la promotora se encuentra en concurso de acreedores.

Alega el apelante que la obligación específica de intereses regulada en el art. 1 de la Ley 57/1968, con la matización del interés legal introducida por la Disposición Adicional Primera de la LOE de 1999, se refiere exclusivamente a la obligación de restitución de 'las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas', que la responsabilidad que el apartado segundo impone a las entidades financieras es distinta, autónoma e independiente de la anterior, ya que es una responsabilidad ex lege, y por tanto tiene su propio régimen jurídico que lo sería el régimen general de imposición de intereses previsto para las obligaciones en el art. 1108CC, es decir, la necesidad de incurrir en mora para el nacimiento de la obligación de intereses y que teniendo en cuenta que la parte actora nunca le ha reclamado extrajudicialmente el pago, los intereses moratorios deberían, si acaso, reconocerse desde la fecha de interposición de la demanda y no con anterioridad. Y añade que, subsidiariamente de lo anterior, se ha de considerar que el deudor principal, la promotora de las viviendas, está en concurso de acreedores siendo de aplicación el artículo 59 de la Ley Concursal, según el cual las deudas dejan de generar intereses desde la declaración del concurso y que el art. 1.826 del Código Civil dispone que el fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, para concluir invocando que existió un evidente y temerario retraso desleal dado que el contrato data de julio de 2005, el concurso de la promotora de 2009 y hasta octubre de 2019 no se ha reclamado nada

Las pretensiones revocatorias tampoco pueden tener éxito pues respecto a los intereses moratorios, la sentencia apelada en su fundamento jurídico séptimo al que se remite el fallo dispone, precisamente, que ' De conformidad con los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, al reclamarse una cantidad líquida y haber incurrido en mora la demandada, la cantidad reclamada en concepto de cantidades entregadas a cuenta (50.122,60 euros) devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, intereses que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta su pago o consignación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ', que es lo que solicita el apelante en el recurso.

Tampoco se aprecia en este caso retraso desleal en el ejercicio dela acción en los términos pautados por la sentencia del Tribunal Supremo 243/2019, de 24 de abril, cuando declara: ' La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquél no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rec. 143/1990 . En este sentido se expresa la STS 163/2015 de 1 de abril que apunta') Por contra, el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012, núm. 399/2012 )'.

La parte ha accionado tempestivamente sin que desde luego haya dado lugar la actora a que la ahora demandada confiara en que no se iba a instar la devolución de cantidades.

QUINTO.-Costas.

La desestimación del recurso determina la imposición de costas al apelante conforme al art. 398LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.-DESESTIMAR el recursode apelación interpuestos por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia número 268/2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles con fecha 8 de octubre de 2020 en su procedimiento ordinario 1137/2019.

2º-Imponer al apelante las costas del recurso.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.