Sentencia CIVIL Nº 293/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 35/2022 de 06 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000035/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 000513/2019

SENTENCIA Nº 293/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a seis de junio de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 513/2019, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Pablo y D. Paulino, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representados por la Procuradora Sra. María Sonsoles Barroso Hoya y dirigida por el Letrado Sr. Carlos Román Hernández, y como apelada, la parte demandada, Dª Marina, D. Rodrigo, D. Romualdo y D. Rosendo, representados por la Procuradora Sra. Amelia Beltrán Ferrer y dirigida por el Letrado Sr. Juan Diego Mena Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 3 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'CON DESESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la Procuradora María Sonsoles Barroso Hoya, en nombre y representación de Pablo y Paulino, contra Rosendo, Romualdo, Rodrigo y Marina, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de todos los pedimentos deducidos de contrario.

Con imposición a la parte actora de las costas del juicio.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Paulino y D. Pablo, en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 35/2022, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 2 de junio de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

La sentencia de instancia desestima la demanda, argumentado, en esencia, que pese a que existe una servidumbre, la construcción del muro efectuada por parte de los demandados, no se ha demostrado que sea ilegal ni que haya supuesto agravación alguna de la servidumbre. Asimismo, considera que tampoco procede la acción de indemnización de daños y perjuicios por cuanto no queda probado que los daños reclamados provengan de la construcción del muro llevada a cabo por los demandados, todo ello en los términos que constan en la resolución recurrida.

Se recurre por la parte actora dicha resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba, que no se han valorado todas las pruebas aportadas, y que, a la vista de las mismas, considera la recurrente que la construcción del muro efectuado por los demandados, no se ajusta a la legalidad, que sí altera la servidumbre de aguas existente, con el perjuicio que ello ocasiona a los predios de la parte actora, y que por tanto, sí que le asiste el derecho a que le sean indemnizados los daños y perjuicios por ellos reclamados, todo ello en los términos que constan en el recurso de apelación interpuesto por dicha parte.

Por la parte demandada se opone a dicho recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida, cuya confirmación interesa, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición al recurso.

Segundo.-En relación a la servidumbre y la construcción llevada a cabo por la parte demandada.

Para el análisis de este extremo, debemos partir del hecho de que, en la sentencia recurrida, se declara como hecho no controvertido la existencia de servidumbre natural de aguas, y dicho extremo al no ser recurrido por las partes ha devenido firme.

Tampoco es un hecho controvertido que la parte demandada llevo cabo en 2017-2018, la construcción de un muro que delimita la parcela de su propiedad.

Asimismo, debemos tener en cuenta que es jurisprudencia reiterada, acogida por esta sala, entre otras en su sentencia de fecha 9 de febrero de 2018, que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda la pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 1 de marzo de 1994 y 3 y 20 de julio de 1995-, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, doctrina ésta que proyectada sobre el caso que nos ocupa sirve para explicar el porqué el juzgador de instancia se atuvo al pronunciamiento emitido.

Pero esto en absoluto puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, pues si considera que la valoración de la prueba es errónea, tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia, sin más límite que el impuesto por el principio prohibitivo de la 'reformatio in peius.'.

Como dice la STS de 6 de mayo de 2009 'La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la 'revisio prioris instantiae' en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador 'a quo' sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.'.

Es más, recuerda la STS de 25 de marzo de 2010 que 'como recurso ordinario por antonomasia en el orden procesal civil, tiene también carácter devolutivo y, mediante él, se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un tribunal superior que, en consecuencia, no está obligado a justificar por qué se aparta eventualmente de las conclusiones obtenidas en primera instancia, sino simplemente a motivar sus propias conclusiones sin necesidad de rebatir los argumentos del Juzgado.'.

Partiendo de las precedentes consideraciones, del informe pericial de la parte actora y de la declaración de su emisor, se desprende que en las proximidades de la intersección entre las carreteras CV-95 y CV-951, discurre la Cañada de la Clevilla, también conocida como la rambla de Lo Masera, que cruza el canal de la Pedrera y la propia CV-95 para continuar por una zona de cultivos en dirección hacia la laguna salada de Torrevieja.

En su recorrido por la zona de cultivos referida afecta, entre otras, a la parcela catastral n° NUM005, perteneciente al polígono NUM004 del término municipal de San Miguel de Salinas. Dña. Marina, D. Rosendo, D. Romualdo y D. Rodrigo, propietarios de dicha parcela han construido un muro delimitando el extremo oeste de la misma, así como parte del extremo sur; lo que puede suponer una afección al curso natural de las aguas de la cañada Dicho muro es de hormigón y presenta una altura comprendida entre 0.45 y 0.70 m.

Esta modificación del curso natural de las aguas constituye un perjuicio para los propietarios de las parcelas n° : NUM000 ( Pablo), NUM001 ( Pablo e hijos y de Paulino e hijos), NUM002 y NUM003 del polígono NUM004, del Término Municipal de San Miguel de Salinas, ubicadas en la finca denominada ' DIRECCION003',ya que con la construcción del citado muro, las aguas procedentes de la cañada DIRECCION001, son desviadas a través del camino vecinal ' DIRECCION000', hacia las parcelas NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, con los consecuentes desperfectos y daños que estas aguas pueden causar en las parcelas mencionadas.

El camino público vecinal ' DIRECCION000'está clasificado como vía pecuaria, con la denominación de ' DIRECCION002'(ORDEN de 18 de febrero de 1993, de la Conselleria de Medi Ambíent, por la que aprueba la clasificación de las vías pecuarias existentes en el término municipal de San Miguel de Salinas (Alacant). [93/1573]).

Estos extremos, resultan además corroborados por la Resolución del Ayuntamiento de San Miguel de Salinas, y la documentación que en el mismo se contiene que fueron aportados por la propia demandada mediante su escrito que lleva fecha de 20 de septiembre de 2021, y fue presentado el 27/09/2021, según obra en el expediente telemático.

En relación a este extremo, por el Ayuntamiento de San Miguel de Salinas, tras examinar el informe emitido por el arquitecto municipal de fecha 12 de febrero de 2021, corrobora la construcción del muro, que la obra no cuenta con licencia, que no es compatible la obra con el planeamiento urbanístico, y que parte de las obras de vallado se encuentran incluidas dentro del plan de acción territorial sobre prevención del riesgo de inundación, lo que motivo la suspensión de las obras, y le da un plazo al propietario de las obras para que solicite la oportuna autorización urbanística o ajuste las obras a las condiciones de la autorización urbanística concedida.

Que por la parte demandada, en respuesta a dicha actuación del ayuntamiento se han presentado escritos e informes ante dicho ayuntamiento de fecha 25 de marzo de 2021 y 4 de mayo de 2021, en los que se indica que no se incrementa con la obra el riesgo en zonas adyacentes. Si bien, no consta resolución o respuesta del ayuntamiento o de los técnicos municipales en relación a los escritos e informes presentados

No obstante lo anterior, también debemos reseñar que según la documentación obrante en dicho expediente, consta también el riesgo de inundabilidad de la finca propiedad de los demandados; informe realizado por el Servicio de Ordenación del Territorio de la Consellería de Política Territorial, Obres Públiques y Mobilitat, de la Generalitat Valenciana, firmado en fecha 3 de julio de 2020, de dicho infirme se desprende que el riego de inundación afecta a la finca de la demandada, según los estudios vigentes que tiene en consideración los técnicos municipales, y se remarca por dichos técnicos: '...que la realización del vallado ha provocado que en episodios de lluvias torrenciales el muro del vallado haya ejercido de contención, impidiendo el paso de las aguas, modificando su transcurso natural y desviando las mismas hacia el trazado del camino público'

Con tales parámetros, debemos advertir que, para el análisis del recurso que, dos son las acciones ejercitadas por la parte actora, una la tendente a determinar si la construcción del muro efectuada por la parte demandada, afecta a la servidumbre de aguas pluviales que como predio sirviente tiene que soportar la finca de los demandados, y si la citada construcción altera el curso natural de las mismas, y otra que es que la tendente a determinar si a consecuencia de dichas obras se han ocasionado o no inundaciones en la finca de la actora y si se han ocasionado o no los perjuicios que reclaman.

En cuanto a la primera de las acciones, debemos reseñar, por su similitud con el caso que hoy nos ocupa, la SAp de Alicante de 5 de febrero de 2021, sección sexta , de la que cabe resaltar, en lo que aquí interesa que: '.... La servidumbre legal de aguas regulada en el artículo 552 y a cuyo tenor los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven. ....La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1997 nos dice que el artículo 552 del Código Civil contempla la llamada servidumbre natural de aguas, y que los presupuestos para que surja son los siguientes: 1) Que las fincas afectadas estén situadas en línea descendente las unas de las otras. 2) Que las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica y nunca urbana. 3) Que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco, de la mano del hombre...

...Efectivamente la jurisprudencia ha venido exigiendo los siguientes requisitos para que concurra la servidumbre del art. 552 del CC :

1º) que los predios estén situados en línea descendente los unos a los otros.

2º) que las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana, ( STS de 12 de enero de 1906 , 8 de abril de 1942 y 14 de marzo 1997 ). En este sentido se pronuncian también las SAP de Teruel de 16 abril 1996 y SAP de Madrid 21 abril 1998 , cuando indican que 'no cabe hablar de servidumbre alguna que deba gravar, el predio o finca de los actores, por cuanto esta servidumbre solamente someta a los predios rústicos, no a los que conforman una zona en la que existen elementos urbanos e industriales'.

3º) que el discurrir de las aguas esté constituido por un curso natural de los mismos, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre ( STS 8 de abril de 1982 ). De tal forma que esta servidumbre no protege el desagüe alterado artificialmente mediante obras que incrementan el caudal en una zona concreta, y que generan más daños que los que si fluyeran naturalmente. Como recogen la SAP de Asturias de 2 de mayo de1997 , SAP de Ávila de 5 de octubre 1999 y SAP de Toledo de 9 de marzo de 2000 , es preciso que las aguas no sólo corran de manera natural, sino que también han de provenir de procesos naturales, quedando por tanto excluidos aquellos casos en los que el hombre interviniere en la producción del caudal, riego de césped, y otros.

Esta misma doctrina se recoge en sentencias de esta misma Sala nº 188/12 de 29 de marzo ; nº 234/12 de 4 de mayo ; nº 396/12 de 24 de julio y 312/19 de 21 de noviembre '

Partiendo de dichas premisas, la mencionada SAp de Alicante de 5 de febrero de 2021, concluye que: '... Siendo que en el caso que nos ocupa, consta:

1º la existencia de un muro con troneras ejecutado por los demandados, en el linde entre ambas propiedades, por lo que ha quedado acreditada la intervención de la parte demandada en el curso natural de las aguas.

2º que la finca de los demandados se encuentra situada en un nivel superior a la de los demandantes; que si bien en principio se trataba de fincas rústicas, en la actualidad toda la zona se encuentra urbanizada, observándose en las fotografías aportadas que existen edificaciones, viviendas y zonas ajardinadas, tanto en las fincas de los litigantes como en las colindantes a éstas; por lo que con independencia de la calificación administrativa de las mismas como suelo rústico, urbano o urbanizable, es obvio, que al menos a efectos civiles, no pueden tener la consideración de rústicas, como destino agrícola; careciendo en consecuencia de sentido aplicar dicha norma cuando se trata de zona urbanizada.

3º la existencia de huecos o troneras en el citado muro.

4º las lluvias torrenciales acaecidas en la localidad durante el mes de septiembre de 2018, que no son cuestionadas, pues así resulta de la documental aportada, como por el reconocimiento que de tales hechos realiza la propia demandada en acto de interrogatorio, poniendo de relieve que efectivamente una parte del muro cayó por dichas lluvias, como la salida de agua por las troneras como consecuencia de dicho episodio de lluvias.

Todo ello evidencia no solo el agravamiento de la servidumbre natural de aguas, como consecuencia de las obras ejecutadas por los demandados, que han alterado el curso natural de las mismas; y que éstas causaron perjuicio a los demandantes pues ha permitido que las aguas pluviales recayesen sobre el fundo colindante en concretos puntos a modo de pequeñas cascadas. Resultando insuficiente las obras de evacuación de aguas pluviales realizadas por los demandados en su propia finca, ante las lluvias torrenciales caídas en septiembre de 2018, y que causaron evidente perjuicio al fundo vecino. Sin que se pueda alegar la excepcionalidad de tales lluvias, cuando es de común conocimiento, que cada cierto tiempo se da en la zona de levante episodios de lluvias torrenciales y gota fría.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, ante el agravamiento generado por la ejecución del muro con troneras por los demandados, no tiene cabida el art. 552 del CC , ni concurre carga o servidumbre que limite el dominio de los demandantes sobre su finca, no existiendo título que ampare la servidumbre. Por lo que era procedente la estimación de la acción negatoria de servidumbre. No concurriendo el error en la valoración de la prueba denunciada por la parte demandada.'

En atención a lo expuesto, y a la vista del informe y declaración del perito de la actora, puestos en relación con el informe que obra remitido por el Ayuntamiento de San Miguel de Salinas y documentación adjunta al mismo, así como el informe de la policía local de fecha 23/04/2019, obrante a los folios 202 y ss de las presentes actuaciones, no podemos sino discrepar de las conclusiones probatorias que se contiene en la sentencia de instancia, respecto de la primera de las acciones ejercitadas por la actora, por los siguientes motivos:

Partiendo de la existencia de una servidumbre de aguas pluviales que debe soportar el predio de los demandados, por ser este inferior, este no pude acometer obras, como las que realizó, cual es la construcción de un muro que, como dice la actora, y se corrobora por el informe pericial de la actora, por su tipo de construcción, y su altura, no se asemeja a los existentes, en las parcelas circundantes.

Que la construcción de dicho muro comporta que se desvíen las aguas pluviales, que debía soportar la finca de los demandados, provocando el desvió de las mismas, con la consiguiente incidencia en fundos que están situados debajo de la misma, en este caso el de los actores. El hecho de que se trate de unas lluvias torrenciales o no, se trata de un extremo, tal y como dice la SAp de Alicante transcrita, de común conocimiento, que cada cierto tiempo se da en la zona de levante episodios de lluvias torrenciales y gota fría.

Por otra parte, observamos que se trata en todo caso de una construcción, que no se asemeja a las existentes, que no consta que sea legal, por cuanto es a la parte demandada, al ser ella quien lo alega, a la que le corresponder probar la legalidad, del muro y que el mismo se ajusta a la normativa que le resulte de aplicación, lo que no consta que se haya probado por la demandada.

Pero con independencia del cumplimiento o no de la normativa urbanística, lo cierto es que el citado muro se ha construido en una zona calificada, en principio, como inundable, tal y como dice el informe de la Generalitat Valenciana, que el Vallado ha provocado que en episodios de lluvias torrenciales el muro haya ejercido de contención, impidiendo el paso de las aguas, modificando su transcurso natural de estas y desviando las mismas hacia camino público.

Partiendo de dichas premisas, los cierto es que, más allá de las declaraciones testificales propuestas por la actora, que también inciden en esos extremos, los informes antes mencionados, e incluso por el informe de la policía local, de fecha 23 de abril de 2019, se pone de manifiesto que, con independencia de que por el mencionado camino de la DIRECCION000, antes del muro ejecutado por los demandados, también discurriera agua por el mismo, lo cierto es que la construcción del muro por los demandados, ha supuesto el desvío del agua procedente de la cañada DIRECCION001, que recogía el agua de la rambla lo Maseras, provocando que, en lugar de penetrar en la finca de los demandados, el muro que estos han construido, desvía dicho caudal, hacia el camino de la DIRECCION000, y con ello incrementa el caudal que pudiera discurrir por este, perjudicando claramente a la finca de los actores; desprendiéndose además, del informe pericial de la actora, y no contradicho por el resto de las pruebas practicadas, que dicho muro, por el tipo de construcción del mismo, no se ajusta a los muros existentes en dicha zona, por cuanto de la documental aportada por la actora y de su informe pericial, se deprende que se trata de un muro de contención de hormigón que es compacto, que es de mayor altura que no permite que se vaya filtrando el agua de lluvia, sin que consten drenajes en el mismo que sirvan para paliar la agravación de la servidumbre. Que no consta que dicho muro se ajuste a lo que viene establecido por la normativa que resulta de aplicación, sin que además se pruebe por la demandada, que es quien lo alega, que el resto de muros construidos por la zona tengan la misma incidencia en el discurrir de las aguas, que el que ha sido realizado por la demandada.

Por todo ello, sin perjuicio de que el terreno, por razón de su cultivo, por las balsas construidas, y por el paso de los años, haya sufrido alteraciones, resulta evidente de la prueba aportada por la parte actora con su demanda, y no impugnada en cuando a su autenticidad, excluyendo de su valoración el documento 19, el completo informe pericial de la actora, avalado por el resto de la documental publica, a la que se ha hecho referencia anteriormente, permite concluir que dicho muro sí que produce un desvío natural de las aguas, y con el mismo se afecta a la servidumbre de aguas existente en la finca del demandado, puesto que con la colocación del mismo desvía su cace natural de las aguas que debía recibir la finca de los demandados, hacia un camino público, incrementando el caudal de este, y perjudicando con ello a la finca de los actores, todo ello permite deducir que el muro realizado por los demandados comporta que se altere el curso natural de las aguas y provocan mayor caudal que si fluyeran naturalmente, no debemos olvidar que el predio de los demandados está sujeto a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores, en virtud de la servidumbre natural de aguas que contempla el art. 552 del CC , en relación con el art. 47.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 julio, la cual presupone: que las fincas afectadas estén situadas en línea descendente las unas de las otras; que el curso de las aguas sea natural, sin intervención alguna de la mano del hombre; y que los predios sean de naturaleza rústica, ( SS TS 12 enero 1906 , 8 abril 1982 y 14 marzo 1997 ), y en el presente supuesto, por las razones ya expuestas, las obras efectuadas por los demandados, sí que han alterado el curso natural de las aguas, perjudicando con ello los intereses de la parte actora, sin que el hecho de que se agraven cuando se produzcan lluvias torrenciales, pueda suponer una justificación o amparo de la actuación llevada a cabo por la demandada, tal y como se desprende de la SAp de Alicante, antes reseñada. Además, la prohibición que el precepto contiene, que sirve de base a la actora, es la prohibición de 'alterar el cauce por el que discurren las aguas mediante obras en el mismo', con perjuicio para el vecino; así se ha insistido en el aspecto indicado, señalándose que 'lo que se impide es la ejecución de obras que puedan impedir, variar o desviar el curso natural de las aguas poniendo en peligro la seguridad de personas y bienes. La ausencia de artificialidad ha de referirse tanto al origen de las aguas (pozo, establecimiento industrial...), cuanto a su curso, e incluso a la vertiente de las aguas, lo que excluye el desagüe alterado artificialmente mediante obras que provocan un incremento del caudal, superior al que fluiría naturalmente (En este sentido SSTS 8 abril 1982 y 24 septiembre 1982 ). Tampoco hay servidumbre natural si se altera artificialmente la calidad espontánea del agua ( STS 2 junio 1984 ), toda vez que la norma, según general interpretación, protege el de curso natural de las aguas que descienden de forma natural de predios situados en cotas de mayor altura. La situación física impone a los propietarios de los terrenos la obligación de recibir el agua y de no hacer obras que obstaculicen o impidan su descenso natural, lo que resulta de aplicación al presente supuesto, a la vista de la actuación llevada a cabo por los demandados.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser estimado en este punto, y en consecuencia procede estimar la primera de las acciones ejercitadas por la parte actora en su demanda (en la misma línea SAP de Málaga de 13 de mayo de 2019, SAP de Lugo de 25 de noviembre de 2021).

Tercero.-Acción de responsabilidad

Partiendo de lo dispuesto en el fundamento precedente, en relación a la segunda de las acciones ejercitadas por la actora, esto es la de indemnización de daños y perjuicios. Para ello debemos partir del hecho de que los daños reclamados, y que se valoran por la actora en su demanda se refieren únicamente a los que traen causa de las lluvias acaecidas en 2018, tal y como se desprende de la demanda y de la documentación a la misma acompañada.

No obstante, lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, la sentencia de primera instancia resuelve la pretensión deducida por la parte demandante, aunque analizando los hechos en que sustenta la misma desde la perspectiva de la acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Código Civil.

En este sentido, la SAP. Almería (Sección 1ª) de 12 de julio de 2019 señala:

'8.-Conviene precisar que el antecedente más próximo al precepto vigente ( art. 552 CC ) es el art. 484 del C.C . de 1851, cuyas redacciones son calcadas.

(...)

11- No pasó al Código vigente por ser una aplicación de las situaciones de obra nueva con inminente daño, como también por considerarse redundante sobre el art. 1902 CC , pero el supuesto de hecho es concreción de un caso de agravamiento de esta servidumbre, que se da en el presente caso: obras que ocasionan variación de cursos naturales de aguas que generan daño. En este caso, más allá de la previsión originaria no seguida de permitir inmisiones vecinales para prevenir el daño, hay obligación, como en cualquier situación de agravamiento de la servidumbre natural de aguas, a reparar el daño, que es lo que la actora ejercita invocando el art. 1902 Código Civil y lo que acepta la juzgadora de instancia'.

Y tras el análisis de la prueba practicada, el Juzgador 'a quo' rechaza dicha acción, básicamente en atención a los siguientes razonamientos: '... En el presente caso, para acreditar los daños se ha aportado el citado informe pericial del Sr. Marcelino. En su página 11 se indica lo siguiente: 'la valoración de los daños ocasionados como consecuencia de la construcción del muro y el consiguiente desvío de las aguas provenientes de la rambla es la siguiente: - Acondicionamiento de 210 metros cuadrados de camino. - 20 ml de tubería. - 10 ml de tubería de hormigón. - 250 ml de tubería. - 2 unidades de arqueta de obra. - 85 ml de vallado. - 650 metros cuadrados de malla antihierba. - pérdida de cosechas (árboles adultos de limón fino) en cuantía de 3.360 euros. - pérdida de cosechas (árboles adultos de Navelate) en cuantía de 2.772 euros.

Preguntado el perito en el acto del juicio sobre sus criterios de valoración, manifestó que no midió la salinidad. La facturación menor no la ha comprobado. Ni ha valorado la sequía, porque ha valorado daños diferidos en el tiempo. Tampoco ha entrado en las fincas.

En este sentido, la STS de 3 de noviembre de 2016 establece que 'Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: (a) Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos; (b) las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos (c) las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; y (d) la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes.'

Y en el presente caso se estima que en el informe pericial no sólo se valoran unos daños con carácter objetivo, sin inspeccionar la finca, y basados en reglas orientativas al considerar una aproximación de superficie afectada, y no una comprobación exacta de esa zona afectada y sus daños. Es que tampoco se ha acreditado que esos daños que han sido valorados sean consecuencia de la construcción del muro, y sólo por esa causa, pues quedaron patentes en el acto del juicio la existencia de escorrentías, o salinidades que bien pudieran influir en la producción de los daños.

Se estima que no puede acreditarse qué daños son consecuencia de la construcción del muro, en relación a los daños que se hubieran podido producir en las lluvias de noviembre de 2018, o de marzo de 2019, sin la existencia de dicho muro.

El demandado puso de manifestó en su contestación, y no fue un hecho controvertido, que se trató de una tromba de 100 y hasta 180 litros por metro cuadrado que anegó la Vega Baja del Segura (ciclogénesis explosiva - agua fría), llegando incluso a decretarse la alerta roja por la Agencia Estatal de Meteorología y comunicando la suspensión de las clases que se iban a impartir en colegios e institutos.

Y esta falta de acreditación, aplicando las citadas reglas de la carga de la prueba del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben conducir igualmente a una desestimación de la demanda en este punto'

Pues bien, examinados los medios de prueba practicados, no se aprecia que la sentencia de primera instancia, a diferencia de lo que ocurría con la acción antes analizada, incurra en el vicio procesal que se le atribuye, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que el proceso valorativo de las pruebas corresponde a los Jueces y Tribunales de instancia y no puede ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes, ya que ' a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses'( STS 29 de diciembre de 2017).

En igual sentido, ' viene declarando la jurisprudencia ....: (i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana (...); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional (...) pues '( STS 541/2019, de 16 de octubre).

En el caso ahora analizado, es cierto que ha quedado acreditado, como se sostiene en el recurso, que las fincas de los litigantes son de naturaleza rústica; que la de la parte demandada es predio superior a la de los demandantes; que la demandada realizó obras de transformación en su finca, que han sido analizadas en el fundamento precedente; y que en 2018 y 2019 2019 se produjeron daños en la finca propiedad de los demandantes.

Estos elementos fácticos, que, en sí mismos, podrían determinar la estimación de su pretensión por concurrir los requisitos de la acción analizada (la realidad del daño causado por acción u omisión, la relación de causalidad entre éste y el hecho que lo produjo, y la imputabilidad a un sujeto por haber incurrido en culpa o negligencia - STS de 31 de mayo de 2005-), sin embargo, quedan interferidos de forma determinante por un hecho, cual es que la sentencia afirma que'...El demandado puso de manifestó en su contestación, y no fue un hecho controvertido, que se trató de una tromba de 100 y hasta 180 litros por metro cuadrado que anegó la Vega Baja del Segura (ciclogénesis explosiva - agua fría), llegando incluso a decretarse la alerta roja por la Agencia Estatal de Meteorología y comunicando la suspensión de las clases que se iban a impartir en colegios e institutos..'

Y dicho hecho que la sentencia afirma que no fue controvertido, es el que ahora impide la prosperabilidad de dicha acción, por cuanto si es un hecho no controvertido por las partes, debe partirse para su análisis del mismo, por ello, el hecho de que ahora se dicha que no se trató de una DANA, supone una alteración de la base fáctica de la que parte la sentencia para analizar la acción que hora se examina, por cuanto si las partes fijaron como hecho no controvertido que fue una tromba de agua de entre 100 y 180 litro por metro cuadrado, ese debe ser el punto de partida, al no quedar dicho extremo combatido de forma expresa en el recurso.

Este suceso extraordinario es catalogado en la sentencia de instancia como un supuesto de fuerza mayor previsto en el art. 1105 del Código Civil, según el cual 'Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables'.

Por tanto, son tres los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para la apreciación de un suceso de fuerza mayor: a) ser imprevisible; b) ser irresistible o inevitable; c)- ser ajeno a las previsiones legales o a la relación contractual; esto es, no externo, imprevisible o inevitable ( STS.305/2016, de 11 de mayo, que cita las STS. de 5 de noviembre de 2012 y 14 de noviembre de 1998).

Este fenómeno meteorológico debe valorarse, además, junto al resto de hechos relevantes tomados en consideración por el Juzgador de Primera Instancia, a los que se ha hecho referencia en la sentencia recurrida, tales como que el perito no vista la finca, no hace una descripción exacta de los daños ni de su alcance, alude a una salinidad que no consta que midiera adecuadamente, etc

Valoración conjunta de la prueba que, como hemos indicado, conduce a la plena confirmación de los razonamientos de la sentencia impugnada, al corresponder a la parte actora la carga de probar el nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido, declarando al respecto el Tribunal Supremo que ' en el nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ha de hacerse patente la imputabilidad de aquél y su obligación de repararlo; queda así expresado que la causalidad ... es más bien un problema de imputación; esto es que los daños y perjuicios deriven o fueren ocasionados por un acto u omisión imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que se hacen dimanar'( STS. de 31 de mayo de 2005).

Más concretamente, tiene declarado que ' corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (del nexo causal), y, por ende, las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante' y que 'en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción' ( sentencia de 20 de julio de 2011)', pues 'la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse ( sentencia de 3 de mayo de 1995 , citada en la de 3 de octubre de 2002 )'

Y la STS. nº 341/2006, de 30 de marzo, recuerda que ' es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (...), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba'.

En base a esta doctrina jurisprudencial incumbe a la parte actora probar en qué medida un suceso como las lluvias de 2018 y 2019 habría afectado de menos a la finca de los actores, si no se hubiera construido el muro por los demandados, pues no debemos olvidar que corresponde al demandante la prueba de 'los hechos de los que ordinariamente se desprenda, conforme a las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico pretendido con la demanda' ( art. 217.2 LEC) y al demandado la prueba 'de los hechos que, conforme a las normas jurídicas aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos aducidos en la demanda' ( art. 217.3 LEC), de donde resulta que la parte demandada cumple sus exigencias probatorias acreditando la realidad del suceso de fuerza mayor como hecho obstativo o excluyente, en tanto que es a la parte actora a la que le incumbe la carga procesal de acreditar el nexo causal entre la acción realizada por el demandado y el daño sufrido por el demandante, así como 'la imputabilidad de aquel' ( STS. nº 642/2005, de 15 de julio), siendo ' preciso que podamos atribuirle la causalidad del daño' ( STS. nº 732/2014, de 26 de diciembre), pues 'la eficacia exoneradora se funda en que el caso fortuito niega la imputabilidad de la infracción obligacional al deudor' ( Sebastián. Comentarios al Código Civil. Año 1991. Art. 1105, pág. 44), de modo que si ha quedado probado, como en el caso de autos, que se ha producido un suceso de fuerza mayor, pues es un hecho que no fue objeto de controversia, según se indica en la sentencia recurrida, y no se combate adecuadamente en apelación, pues no se dice que lo dicho en la sentencia, de que ese extremo no fue controvertido, sea incorrecto, y el mismo ha interferido de manera relevante en los hechos enjuiciados, por tanto no le basta al actor con probar que el daño se ha producido y que para ello ha tenido influencia la actuación del demandado, como si el evento imprevisto, inevitable y ajeno a las partes no hubiera existido, sino que también debe justificar en qué medida ha tenido incidencia dicho suceso en el resultado dañoso causado. En caso contrario, se estaría invirtiendo las reglas sobre carga de la prueba, con vulneración de las normas procesales correspondientes y de la doctrina jurisprudencial aplicable.

A tales efectos, declara la STS. nº 534/2018, de 28 de septiembre, que 'en el proceso civil, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, ni niveles de prueba exigibles, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, sin perjuicio de que sus reglas y principios rectores puedan servir de advertencia a las partes sobre la conveniencia de proponer prueba sobre ciertos extremos, ante el riesgo de ver desestimadas sus pretensiones si los mismos no resultan probados.

Solo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencias de esta sala 559/2015, de 3 de noviembre , 163/2016, de 16 de marzo 586/2017, 2 de noviembre )'.

Aplicando esta doctrina, en este supuesto el demandante debía haber probado, con la fuerza de convicción necesaria, bien que la totalidad del daño sufrido se habría producido igualmente, aunque el suceso de fuerza mayor no hubiera tenido lugar, bien el concreto agravamiento padecido precisamente por las obras llevadas a cabo en la finca de la sociedad demandada. Y, por las razones expresadas, dicha carga probatoria no se considera satisfecha por la parte actora. (En la misma línea sentencia de esta sala de 16 de diciembre de 2021)

Como argumento de refuerzo, cabe señalar además que las valoraciones que efectúa el perito en cuanto a las pérdidas de cosechas, no están amparadas más que en mera manifestaciones del perito, sin que conste que se hayan tenido en cuenta por el mismo, ni la facturación de años anteriores, ni otros elementos o pruebas documentales que puedan servir de apoyo a sus conclusiones, y lo mismo acontece en cuanto a la valoración del resto de los daños, donde con consta factura, presupuesto, o precios de mercado que hayan sido tenidos en cuanta por el perito para su cuantificación

En definitiva, en los casos como el presente en que la sentencia de primera instancia desarrolla un análisis detallado de los medios de prueba practicados y extrae de ellos unas conclusiones fácticas y jurídicas que son compartidas por el tribunal de apelación resulta innecesario llevar a cabo una nueva valoración de la prueba practicada, bastando la remisión a su fundamentación, estando admitido por el Tribunal Constitucional la motivación por remisión de la sentencia de apelación a la de primera instancia, ya que ' si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porqué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios'( STS de 30 de julio de 2008).

Por todo ello, procede la desestimación de este motivo del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada en cuanto esta acción que ahora se analiza, por sus propios y acertados razonamientos.

Cuarto.-Costas procesales

De conformidad con el art. 394 y 398 de la lec, al haber sido estimado parcialmente el recurso, y parcialmente estimada la demanda, no procede hacer imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pablo y Paulino, contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2020, recaída en los autos de juicio ordinario nº 513/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja, debemos revocar y revocamos parcialmentedicha resolución, acordando en su lugar:

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Pablo y D. Paulino, contra D. Rosendo, D. Romualdo, D. Rodrigo y Dª Marina, y, en consecuencia de ello, declaramos la ilegalidad de las obras ejecutadas por los demandados consistente en un muro construido a lo largo de la parcela nº NUM005, polígono NUM004, sita en el término municipal de San Miguel de Salinas (Alicante), ordenando la demolición del mismo por los demandados, en el plazo máximo de 1 mes, restableciendo la DIRECCION000 a su estado original.

Se mantiene la absolución a los demandados del resto de las pretensiones contra ellos ejercitadas en la demanda inicial de estos autos.

Todo ello sin hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias y con devolución del deposito que se hubiere constituido por la apelante para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.