Sentencia CIVIL Nº 293/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 411/2021 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00293/2022

Modelo: N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MDT

N.I.G. 09330 41 1 2020 0000232

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000411 /2021

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SALAS DE LOS INFANTES

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000206 /2020

Recurrente: Felix, Ariadna , Custodia , Francisco

Procurador: VANESA GONZALEZ ARROYO, VANESA GONZALEZ ARROYO , VANESA GONZALEZ ARROYO , VANESA GONZALEZ ARROYO

Abogado: JUNCAL GARCIA LUQUIN, JUNCAL GARCIA LUQUIN , JUNCAL GARCIA LUQUIN , JUNCAL GARCIA LUQUIN

Recurrido: Gervasio

Procurador: JUAN ANTONIO MAMOLAR CAMARA

Abogado: IGNACIO ECHEVARRIETA MARTIN

S E N T E N C I A Nº 293

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON NICOLAS GOMEZ SANTOS

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMPRAVENTA

LUGAR:BURGOS

FECHA: TREINTA DE SEPTIEMBRE DE 2022

En el Recurso de Apelación nº 411/2021, dimanante de Juicio Ordinario nº 206/2020, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Salas de los Infantes, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2021, siendo parte, como demandante apelante DON Felix, DON Francisco, DOÑA Ariadna, y DOÑA Custodia, representados ante este Tribunal por la Procuradora Doña. Vanesa González Arroyo y defendidos por el Abogado Don. Juncal García Luquin, siendo parte, como demandado apelado DON Gervasio, representado ante este Tribunal por el Procurador Don. Juan Antonio Mamolar Cámara y defendido por el Abogado Don. Ignacio Echevarrieta Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Arroyo, en nombre y representación de don Felix, don Francisco, doña Ariadna y doña Custodia, frente a don Gervasio, debo condenar y condeno al demandado a la entrega del libro del edificio y a la reparación completa de los vicios o defectos existentes en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 consistentes en fisura en el vierteaguas de la ventana del garaje, gotera del dormitorio principal y pintura en boca de extracción. Asimismo, deberá sustituir la ventana del garaje según el presupuesto emitido por el perito judicial, en un plazo prudencial, no superior a 3 meses. Sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la parte actora, Don Felix, Don Francisco, Doña Ariadna y Doña Custodia, se interpuso recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 15-02-2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, Don Felix, Don Francisco, Doña Ariadna y Doña Custodia, formula demanda de Juicio Ordinario, frente a Don Gervasio, ejercitando la acción de cumplimiento de los contratos de compraventa celebrados, al considerar que las viviendas adquiridas tenían defectos que debían subsanarse por el vendedor, solicita la condena del demandado 'a la entrega a los compradores del libro del edificio y a la reparación completa de los vicios o defectos detallados en el informe-doc. nº 12 de la demanda y, si no lo cumple en el plazo que se le conceda, a su indemnización económica, más los intereses correspondientes y en todo caso se impongan las costas procesales al demandado, con expresa declaración de temeridad y mala fe'.

La sentencia de Primera Instancia estima parcialmente la demanda, condena al demandado ' a entregar el libro del edificio y a la reparación completa de los vicios o defectos existentes en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 consistentes en fisura en el vierteaguas de la ventana del garaje, gotera del dormitorio principal y pintura en boca de extracción' y 'a sustituir la ventana del garaje según el presupuesto emitido por el perito judicial, en un plazo prudencial, no superior a 3 meses'.

Interpone recurso de Apelación la parte actora, con la pretensión de que se revoque parcialmente la sentencia recurrida y que se estime'la demanda inicial para los restantes defectos e indemnizaciones no concedidos, con imposición de las costas procesales al demandado'.

Los actores, compradores de cuatro viviendas unifamiliares adosadas, concretamente las situadas en los números NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 de la CALLE000 de Canicosa de la Sierra (Burgos), pretenden que el promotor vendedor Don Gervasio, de 15 viviendas de Protección Oficial en una parcela de su propiedad, entre las que se encuentran las cuatro adquiridas por los actores, repare las deficiencias que se señalan en el Informe acompañado con la demanda, como documento nº 12, emitido por el Arquitecto Don Ramón.

En el Recurso de Apelación se pretende la condena del demandado a la reparación de las deficiencias reclamadas en la demanda que no han sido reconocidas por la sentencia recurrida. Son las siguientes:

1.- Defectos comunes a las cuatro viviendas.

- Murete del jardín posterior.

- Tejados defectuosos

- Falta de zócalo

2.- Defectos en la vivienda nº NUM000, de Don Felix.

- Derecho a la indemnización por no poder vallar y delimitar la superficie ubicada delante de su garaje.

- Altura de paso insuficiente en el portón del garaje.

- Defectos de menor entidad como abombamientos del parquet, canes defectuosos, faltas de pintura.

3.- Defectos vivienda nº NUM001 de Don Francisco.

- Pintura desprendida en puerta de garaje.

- Pasamanos escalera pasillo desprendido.

- Falta de sellado ventana.

- Defectos menores como abombamientos del parqué, pasamanos desprendido, falta de sellado de una ventana, falta de estanqueidad de la puerta de entrada.

4.- Defectos de la vivienda nº NUM002 de Doña Ariadna:

- Parqué flotante.

- Puerta de entrada mal colocada, desniveles en el baño, que requeriría el cepillado de la puerta de entrada, porque roza, según el perito judicial.

5.- Defectos de la vivienda nº NUM003 de Doña Custodia.

- Déficit de anchura del paso del pasillo de la segunda planta, que se ha mitigado parcialmente acortando la longitud de la barandilla protectora de la escalera, lo que representa un escalón en medio del pasillo, una depresión sin protección ni señal de aviso, que podría generar una caída por la escalera.

- Defectos menores como fisuras interiores y exteriores, jambas y rodapiés despegados, Abombamientos del parqué, desajustes de la puerta de entrada, un radiador sin distancia al suelo que impide la correcta convección del aire.

SEGUNDO.- Defectos comunes a las cuatro viviendas.

- Murete del jardín posterior.

Sostiene la parte apelante, con base en el informe pericial acompañado a la demanda, que es necesario un muro de contención con impermeabilización en el cierre del jardín posterior, que esta una cota inferior al terreno colindante.

Conforme informan tanto el perito de la parte demandada como el perito judicial, en el proyecto de ejecución se proyectó como cierre de los patios posteriores una valla de simple torsión, que según se observa en algunas de las fotografías incorporadas al informe del perito de la actora y del perito judicial es lo que se ejecutó por el promotor vendedor, que se ha ido reformando posteriormente por muretes de bloques de hormigón y malla de simple torsión, constando que incluso algún propietario, vivienda nº NUM001, ha abierto una puerta de salida en dicho murete de bloques de hormigón. El perito judicial afirma que el promotor ejecutó lo proyectado y que no procede ni la demolición de los cerramientos del patio existente, ni la ejecución de unos muretes de contención con drenaje o impermeabilización.

-Falta de zócalo protector

En el informe pericial de la actora se sostiene la obligatoriedad de zócalo de arranque de fachada desde cimentación.

El perito judicial, Arquitecto Sr. Jose Francisco, afirma según la normativa DB-HS 23/09/2009 para proteger las fachadas hay que realizar un zócalo o adoptar otra solución que produzca el mismo efecto.

Y que, en el caso de autos, la solución constructiva proyectada y ejecutada ha sido la ejecución de un muro de hormigón desde la cimentación en el arranque de la fachada, que dispone de barrera impermeable que cubre todo el espesor de la fachada y que sube más de 15 cm por encima del nivel del suelo exterior, para evitar el ascenso del agua por capilaridad, cumpliendo la normativa. También indica que, en la visita realizada, no se observa ningún problema de filtraciones, ni humedades interiores por falta de zócalo, más allá de las manchas debidas a salpicaduras.

- Tejados. Deterioro de las tejas cerámicas.

El perito judicial informa que la teja colocada en las cubiertas es el

Modelo Teja Cerámica Mixta TB de Tejas Borja S.A.U. de color rojo, cuyas dimensiones y características coinciden con las indicadas de forma genérica en el proyecto; habiéndose cumplido con las normas de colocación de aplicación características de pendiente y situación de puntos singulares, por lo que se ha ejecutado correctamente.

El perito judicial también concluye que las tejas colocadas cumplen con las características exigibles de colocación y con las características técnicas (según especificaciones técnicas del fabricante, en cuanto a ensayos) con los mínimos exigidos para la zona climática en la que se encuentran las viviendas, según la a norma EN539-2:2013, Resistencia a la Helada de un mínimo de 150 ciclos, sin daño inadmisible.

No obstante el perito judicial, y aun cuando no aprecia daños actuales en el interior de la vivienda por filtraciones de agua (goteras) o humedades, si concluye que el estado de las tejas en la actualidad, Agosto de 2021, no ha soportado la climatología de la zona particular en la que están situadas las viviendas, siendo su deterioro preocupante a futuro en cuanto a su función impermeable. El perito de la demandada también admite la existencia de tejas deterioradas, desde la visión de la cubierta desde la calle, atribuyendo el defecto al material que no ha soportado la climatología de la zona.

Así el perito judicial confirma la apreciación en las tejas de la existencia de 'daños inadmisibles', desconchados descascarillamiento, descamaciones y exfoliaciones, por encima de los valores indicados en la norma EN539-2:2013, tal y como ya recogía en su informe el perito de la parte actora (julio de 2020) apreciables desde el nivel de la calle, por el cambio de color, con lajas en las aceras y patios de las viviendas de material desprendido de las tejas.

Dado el poco tiempo transcurrido, a los efectos de durabilidad de la tejas cerámicas, desde la construcción de las viviendas (año 2012) y la aparición de los daños inadmisibles, pues ya en el año 2018 el propietario de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 formula reclamación por este motivo en la Junta de Castilla y León, indicando que en el mes de junio ya se había hecho reparación y sustitución de numerosas tejas y que se seguía produciendo el deterioro sistemático de la tejas, constando BUROFAX de reclamación, entre otros, por este motivo en el año 2019 también al demandado, se ha de considerar acreditado que las tejas cerámicas colocadas, presentan deficiencias que las hacen inhábiles para cumplir su función impermeable en el periodo de durabilidad mínimo exigible para un material de cubierta de una vivienda.

Procede estimar el recurso de apelación en este extremo, y condenar la demandado, además de a la reparación de las deficiencias acordadas por la sentencia recurrida, a la sustitución de las tejas de cerámica de las viviendas, por material adecuado, al ser la concretas tejas colocadas defectuosas, inhábiles para su destino

TERCERO.- Defectos de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000.

La superficie ubicada delante del garaje de la vivienda nº NUM000 pertenece a esta vivienda, pues según se reconoce en el Recurso de Apelación no figura en el plano catastral como zona pública y, además, como expresamente se señala el propietario de la vivienda está tributando IBI por ella.

El perito de designación judicial declaró que para poder meter un vehículo no se puede realizar cerramiento

Pretende el recurrente que se le reconozca una compensación económica, alegando:

- Que no puede ejercer su derecho de vallar y delimitar su terreno.

- Que el comprador adquirió según escrituras y plano catastral una cosa y lo ejecutado difiere de lo proyectado.

- Que este terreno esta urbanizado y pavimentado como la acera, unido al resto del viario público y queda a merced de cualquier viandante, pues si el propietario lo cierra, no puede usar el garaje.

Como se reconoce, expresamente, en el recurso de apelación, ' Este(refiriéndose al propietario de la vivienda nº NUM000, Don Felix) como los demás actores compraron viviendas terminadas, no en construcción'.

Consecuentemente, D Felix compró la vivienda, sin cerramiento, como cuerpo cierto, por el precio de compra aceptado.

No siendo la falta de cerramiento deficiencia alguna, dado que no compró sobre plano y proyecto, sino como construcción terminada, carece de justificación una compensación económica.

La falta de cerramiento permanente de la vivienda no le impide hacer uso de la totalidad de la parcela de su titularidad, ni siquiera del derecho a cerrar su parcela, si bien con un vallado móvil que permita la entrada del vehículo al garaje.

-El perito judicial respecto de los abombamientos del parqué, canes defectuosos, faltas de pintura, considera no son sino defectos provocados por el paso del tiempo.

Dado que la única constancia de estos defectos, resulta de las fotografías incorporadas al Informe pericial aportado con la demanda, realizado en el año 2020, habiendo sido las viviendas adquiridas en Diciembre de 2012, esto es, 8 años antes, a falta de prueba que lo contradiga, la conclusión del perito judicial es la lógica y razonable.

- Altura de paso del garaje. Reclama el actor porque la altura de paso es

de 2,14 m, en lugar de 2,20 m que tienen los demás garajes.

No existe incumplimiento de la normativa de aplicación, así lo dice el perito judicial.

La explicación para esta menor altura al paso, diferente a la proyectada (según se señala por el perito judicial y por el perito de la parte demandada, y se acepta por la parte apelante), se debe a la eliminación en esta vivienda de los dos peldaños que existen en el resto de las viviendas.

Si como la parte apelante señala en su recurso, ' el actor compró una vivienda terminada, no en construcción', ello supone que compró la vivienda con las características que tenía y, no entrañando deficiencia técnica, ni incumplimiento normativo alguno, carece de justificación la reclamación que se realiza.

CUARTO.-Deficiencias de la vivienda nº NUM001 y nº NUM002.

El perito judicial no constata la existencia de los defectos reclamados en

relación al parqué flotante, considera que no existe abombamientos, que se encuentra en un estado normal, teniendo en cuenta el tiempo de uso.

Tampoco considera exista defecto en relación a la estanqueidad de la puerta de entrada, valorando que estamos en tolerancias normales tanto de las holguras como de las juntas, teniendo en cuenta los años de utilización de la misma.

Respecto del pasamanos de la escalera que se denuncia desprendido, constata en su visita que se encuentra correctamente anclado, habiéndose realizado labor de mantenimiento de la vivienda. Y valora que si el pasamanos estuvo desajustado e suelto en alguno de sus puntos de anclajes, este hecho pudo ser consecuencia del uso a lo largo de los años.,

Respecto de los defectos de sellado en el exterior de la ventana del baño, no considera necesario el sellado de la ventana, no apreciando falta de estanqueidad al aire, y valorando el defecto como deterioro por el paso del tiempo.

Respecto de la puerta del garaje señala el perito judicial que las puertas colocadas son de una calidad superior a la presupuestada. Si aprecia que película de acabado exterior de esta vivienda, película de poliolefina de la puerta del garaje, se está despegando de los paneles de las puerta, si bien considera que la hipótesis más probable es que sea consecuencia de un indebido mantenimiento, por la utilización de un producto inadecuado de limpieza o defectuoso, porque las demás puertas de la promoción, de iguales características y con una orientación similar, no presentan deterioro. Si, además, se añade que este defecto no se reclamó en el Burofax de junio de 2020 , documento 11 de la demanda, única reclamación que consta se hace respecto de esta vivienda, no puede considerarse sino defecto de mantenimiento , como también valoro el perito de la demandada Sr. Andrea

Respecto de los defectos de menor entidad de la vivienda nº NUM002, según calificación de la propia parte actora en el recurso, el perito de designación judicial no aprecia mala colocación en la puerta de entrada y los pequeños desajustes de la misma son consecuencia del uso , que requieren mantenimiento por la propiedad; indica que no existen desniveles en el suelo del baño, más allá de algunos resaltes dentro de los niveles permitidos y si bien la puerta roza , señala como causa más probable la humedad del baño; tampoco aprecia abombamientos en el parquet flotante, que considera presenta un estado normal dado el tiempo de uso del mismo.

QUINTO.- Defectos de la vivienda nº NUM003

Como defectos menores en el recurso se señalan respecto de esta vivienda: ' fisuras interiores y exteriores, jambas y rodapiés despegados, Abombamientos del parqué, desajustes de la puerta de entrada, un radiador sin distancia al suelo que impide la correcta convección del aire'.

Señalar, en primer lugar que respecto de esta vivienda ni siquiera en la demanda, ni en el informe pericial adjuntado a la misma no se indica defecto por abombamientos del parqué, desajustes de la puerta de entrada,

El perito judicial no constata la existencia de los defectos reclamados en

Relación a fisuras interiores, jambas y rodapiés despegados, considerando los pequeños defectos existentes derivan del uso normal de la vivienda.

El perito judicial considera que no existen abombamientos y que el parqué flotante se encuentra en un estado normal, teniendo en cuenta el tiempo de uso.

Respecto de la puerta de entrada no aprecia defectos de colocación, siendo la apertura y cierre normal y considera que los pequeños desajustes que presenta son consecuencia del uso de la misma, que requiere mantenimiento de la propiedad.

Respecto de las fisuras exteriores, que no determinan filtraciones de agua debido a su escasa profundidad, no considera sean consecuencia de mala ejecución, sino que pueden ser consecuencia de pequeños asentamientos.

Respecto a que los radiadores están demasiados pegados al suelo que dificulta la correcta convección del aire, el perito judicial informa que no existe normativa de obligado cumplimiento que determine una altura mínima de separación de un radiador al suelo, que los radiadores se han colocado conforme se establecía en los planos, en el hueco libre que dejaban las ventanas según proyecto y presupuesto de ejecución, y también que los radiadores colocados son lo definidos en el proyecto. Que no existe defecto de ejecución.

- Déficit de anchura del paso del pasillo de la segunda planta, que se ha mitigado parcialmente acortando la longitud de la barandilla protectora de la escalera, lo que representa un escalón en medio del pasillo, una depresión sin protección ni señal de aviso, que podría generar una caída por la escalera.

El perito judicial informa que el paso ejecutado es el proyectado, pero se ha reducido la dimensión de la barandilla; que la barandilla es exigible por el Código Técnico de la Edificación, como medida de seguridad, en zonas con una diferencia de cotas de más de 550mm, y que en la zona donde se ha reducido la barandilla el peldaño tiene una altura de 185mm.

Así considera que las dimensiones de paso son suficientes para el perfecto uso de la vivienda al tratarse de una escalera de uso restringido, considerando que la anchura de los tramos de escalera es de 800mm justos (el mínimo previsto en el Código Técnico de la Edificación) medidos en perpendicular entre la barandilla y la pared del pasillo.

SEXTO.-Procede estimar el recurso de apelación, únicamente en el sentido de considerar procedente además de la condena del demandado a la reparación de las deficiencias acordadas por la sentencia recurrida, su condena también a la sustitución de las tejas de cerámica de las viviendas, por material adecuado, en un plazo no superior a seis meses a contar a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de la segunda instancia ( artículo 398 LEC)

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, Don Felix, Don Francisco, Doña Ariadna y Doña Custodia, contra la Sentencia de fecha 6 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Salas de los Infantes, que se revoca parcialmente en el sólo sentido de añadir la condena de la parte demandada a la sustitución de las tejas de la cubierta de las viviendas, por un material idóneo, en un plazo no superior a seis meses a contar a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Arabela García Espina, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NOTA.-Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio 53 vlto.

NOTA.-Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.- Doy fe.