Sentencia Civil Nº 294/2004, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 111/2004 de 13 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA , SENTENCIA: 00294/2004

SENTENCIA Nº 294 / 2004

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. JUAN IGNACIO MEDRANO SÁNCHEZ

En ZARAGOZA a trece de Mayo de dos mil cuatro.

En nombre de S. M. el Rey;

Vistos por la Sección 005 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de Apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 0000635/2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA, de los que dimana el presente ROLLO DE APELACIÓN núm. 111 de 2004 ; en los que aparece como apelante el demandante DON Francisco representado/a por el/la procurador/a D./Dª FERNANDO PEIRE AGUIRRE y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª JOSE GASTON SANZ; y como apelado la demandada "EUROMUTUA, SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA" representado/a por el/la procurador/a D./Dª JUAN CARLOS JIMENEZ GIMENEZ y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª LYDIA GARCIA MIRANDA; siendo Magistrado Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 20 de noviembre de 2003, cuya parte dispositiva dice: "Que, estimando parcialmente la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 635/2003-D, instada por el Procurador Sr. Peiré, en nombre y representación de Dn. Francisco, contra COMPAÑÍA DE SEGUROS EUROMUTUA, representada por el Procurador Sr. Jiménez Giménez, debo condenar y condeno a dicha demandada a que pague al actor 410,48 euros, en concepto de principal, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de la interposición judicial de la demanda, condenando a cada parte al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificado dicha sentencia a las partes por la representación procesal del demandante DON Francisco se interpuso contra la misma recurso de apelación; y dándose traslado a la parte contraria se opuso al mismo; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, no considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, el día 12 de mayo de 2004

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La cuestión que se plantea en la sentencia y que sirve de base para la resolución final de la cuestión debatida, no es otra que la interpretación del art 38 de la Ley del Contrato de Seguro: norma que ha sido calificada por la jurisprudencia como "prolija, incompleta y a veces oscura" (S.T.S. 17 de julio de 1992). La sentencia de primera instancia aceptando la condición de "derecho necesario" del citado precepto, concluye que la pasividad del asegurado al no participar en el nombramiento del tercer perito (puesto que los de la aseguradora y el suyo diferían notablemente en la valoración del daño ocasionado por el pedrisco) le hace acreedor a la pérdida de su derecho a defender una cuantía indemnizatoria distinta a la propuesta por el perito de la aseguradora.

La sentencia mezcla dos momentos diferentes del expediente extrajudicial regulado en el art 38 ya citado. Habla del plazo de 8 días para que el asegurado designe su propio perito cuando discrepe de la valoración del de la aseguradora. Pero no es en este momento del proceso extrajudicial del art 38 Ley 50/1980 en el que han quedado las partes, sino en el siguiente paso. Es decir, ambas partes (aseguradora y asegurado) están conformes en que "ya" hay 2 periciales -una de cada parte- enormemente distanciadas en cuanto a la valoración de los daños. De hecho, los faxes y comunicaciones de "Euromutua" no son para que el Sr. Francisco nombre a su perito, sino para que se proceda a un reexamen conjunto de la situación a fin de poder elevar acta conjuntas de conformidad o -como se señala en el último burofax (f. 148)- para instar el nombramiento de un tercer perito conforme al art 38-6 de la Ley del Contrato de Seguro.

Por lo tanto, la consecuencia no es la "automática" que recoge el párrafo 4º del meritado precepto ("si una de las partes no hubiera hecho la designación ... en los 8 días siguientes ... y de no hacerlo en este último plazo se entenderá que acepta el dictamen que emita el perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo"), sino la que se deduzca de la renuencia y pasividad del asegurado al examen conjunto del riesgo por los dos peritos y, en su defecto, al nombramiento de un tercero.

SEGUNDO.- Para resolver adecuadamente esta cuestión se precisa recoger previamente la naturaleza jurídica de la institución -ciertamente inhabitual- regulada en el art 38 tantas veces citado. Ya la S.T.S. 17 de julio de 1992 se expresaba con claridad cuando afirmaba: " Menester resulta a los precitados efectos, que se examine la naturaleza y las relaciones del procedimiento establecido en el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro. El precepto en cuestión regula un prolijo, aunque incompleto y a veces oscuro, procedimiento de carácter extrajudicial, cuya finalidad no es otra que la de procurar un liquidación lo más rápida posible de los siniestros producidos en los seguros contra daños, cuando no se logre acuerdo entre las partes dentro de los cuarenta días de la recepción de la declaración de aquéllos, con el fin de evitar las inevitables mayores dilaciones del proceso judicial; en este sentido, las partes no son libres de acudir sin más al planteamiento judicial de los problemas que origine la liquidación del siniestro, sino que vienen compelidas por ley a seguir el procedimiento que se dice, que debe observarse, con carácter de vía previa a aquel planteamiento, de tal manera, que como ordena la ley, el dictamen pericial final, notificado en forma a las partes, deviene "inatacable", transcurridos los plazos de impugnación judicial. En este mismo sentido, la sentencia de 29 de junio de 1992 destaca el carácter imperativo de este procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño, que regula el art 38 de la Ley de Contrato de Seguro. El artículo citado admite dos modalidades en el procedimiento para conseguir el mismo resultado, con la intención, además, de no dejar a la voluntad de una de las partes la constitución y el desarrollo del procedimiento, según que cada parte designe un perito, con posibilidad en caso de desacuerdo entre los peritos, de que intervenga un perito tercero, nombrado por las partes o judicialmente, o, que una de las partes no haga la designación inicial que le incumbe, en los plazos establecidos, como ocurrió en el asunto origen de estas actuaciones, en cuyo supuesto se entiende que la parte remisa o confiada "acepta el dictamen que emite el perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo". Esta "vinculación" supone, ni más ni menos, que la equiparación de este dictamen con el que sirve de conclusión, cuando ambas partes proceden inicialmente a la designación de peritos. El examen somero del procedimiento en sus dos modalidades revela que, aunque su origen es privado y su causa directa son relaciones contractuales, su regulación garantiza unos mínimos de Derecho necesario, de marcado interés público, impuestos por ley y sustraídos a la voluntad de las partes ". La más reciente de 9-diciembre-2002 reitera esa doctrina general y pacífica y añade que esas normas imperativas recogidas en el art 38 se refieren " tanto al tiempo y forma de notificar a las partes el acta del acuerdo de los peritos, como a las materias que han de ser recogidas en el acta de conformidad, que hacen pensar que tal acta de conformidad, que más de tratarse de un propio informe pericial, guarda más semejante a un laudo arbitral, que ha de aparecer fundado por las propias precisiones que los peritos hagan, en orden a determinar los conceptos exigidos en el párrafo quinto, de acuerdo a sus conocimientos técnicos, en los correspondientes apartados que de forma imperativa han de constar en el acta ".

En su consecuencia, el Sr. Francisco -reiteradamente avisado- no podía sustraerse al cumplimiento de una norma de ius cogens, optando- sin más- por la vía jurisdiccional.

TERCERO.- Ahora bien, ese comportamiento contrario al imperativo legal no tiene aparejada una clara sanción en el art 38; que sí lo regula para el supuesto de no existir pericial contradictoria "inicial" (páf. 4º). La S.T.S. 16-octubre-2000 regula un supuesto similar al que nos ocupa, aunque con las posiciones invertidas (es decir, es la asegurada la que nombra directa y unilateralmente un tercer perito, mientras que la aseguradora nada hace). Pues bien, dicha resolución extrae las siguientes conclusiones del hecho de no nombramiento de tercer perito con arreglo a lo dispuesto en el art 38 Ley 50/1980. En primer lugar, que la solución de párrafo 4º no es aplicable al párrafo 6º. No es lo mismo aceptar por omisión y silencio la pericial contraria que mostrarse pasivo en el nombramiento del tercer perito. En segundo lugar, que este tercer dirimente o se nombra de común acuerdo o se acude -en ausencia del mismo- a la autoridad judicial. De tal manera que si una de las partes nada hace y la otra no acude al procedimiento de nombramiento de la jurisdicción voluntaria, se considera que hay un "incumplimiento mutuo" de las obligaciones del art 38, lo que permite resolver a la autoridad judicial sobre el fondo de la cuestión debatida, no considerándose pertinente la remisión de nuevo al trámite del art 38 (que quedó interrumpido en el nombramiento del tercer perito), por razones de "economía procesal". Tesis ésta del Alto Tribunal que recoge esta Sala, a pesar de las dudas que plantea el silencio de la norma en cuanto a los efectos de la falta de actividad de las partes para nombramiento del tercer perito.

CUARTO.- Por lo tanto, recuperada con plenitud la "cognitio" del tema, habrá que valorar las tres periciales practicadas con arreglo a los principios de la "Sana crítica" (art 348 LEC).

En este sentido, la pericial judicial expone criterios ponderados que son aceptados por el demandante en su recurso de apelación e incluso en las conclusiones, como cuantía a percibir de su aseguradora. A pesar del tiempo transcurrido entre el siniestro y la pericial judicial, la experiencia del técnico es un elemento a ponderar a la hora de aceptar sus conclusiones en cuanto al nexo causal entre la tormenta de pedrisco o granizo y los daños causados, según su leal saber y entender.

Es por ello por lo que procederá la estimación parcial de la demanda, en la cuantía señalada por aquél: 5.052'08 € (I.V.A. incluido), según se pide en el recurso de apelación.

QUINTO.- Sin embargo, no se dan en absoluto las condiciones que establece el art 20 de la Ley de Contrato de Seguro para aplicar los interese punitivos que recoge dicho precepto. Las dudas sobre lo realmente dañado eran reales y no interesadas y la postura obstruccionista del asegurado no fue en nada conforme con los principios de buena fe que han de regir todos los negocios jurídicos (art 7 y 1258 C.C.) y en especial el de seguro, que se funda en muchas ocasiones en la confianza de las declaraciones de la contraparte.

SEXTO.- NO habrá, por tanto, condena en las costas de ninguna de ambas instancias (arts 394 y 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de DON Francisco, debemos revocar parcialmente la sentencia ya referenciada. Condenando a "EUROMUTA SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA" a que pague al actor la cantidad de CINCO MIL CINCUENTA Y DOS EUROS con OCHO CENTIMOS (5.052,08 €) de principal, intereses legales desde la interpelación judicial respecto a 410'48 euros y los del art 576 LEC desde esta sentencia respecto al resto. Sin costas en ninguna de ambas instancias.

Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.